SAP Madrid 46/2010, 26 de Febrero de 2010
| Ponente | ALBERTO MOLINARI LOPEZ-RECUERO |
| ECLI | ES:APM:2010:5374 |
| Número de Recurso | 29/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 46/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOQUINTA
MADRID
Rollo: RP 29/2010
Juicio Oral n.º 571/2009
Juzgado Penal n.º 17 Madrid
S E N T E N C I A n.º 46
Magistrados:
Pilar DE PRADA BENGOA
Ana REVUELTA IGLESIAS
Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 26 de febrero de 2010.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Torcuato contra la Sentencia n.º 488/2009 de 01/12/09 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid.
El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D/a. Juan-Carlos López Montero, colegiado/a
n.º 20.147.
ANTECEDENTES PROCESALES
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El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:
"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 21:30 horas del día 12 de febrero de 2009, el acusado Torcuato, con NIE número NUM000, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un lucro ilícito y puesto de común acuerdo con otros dos individuos no identificados, se dirigió al establecimiento denominado Salón de Juegos Nevada Tetuán, sito en la calle Bravo Murillo número 155 de Madrid, propiedad de la empresa Automáticos Surmatic S.L. y una vez allí, tanto el acusado como los otros dos individuos ocultaron su rostro con sendos pasamontañas, a la vez que esgrimían una pistola detonadora del 9 milímetros marca BBM modelo GAP número de serie NUM001, una caja negra que producía descargas eléctricas y un cuchillo de cocina de unos 20 centímetros de hoja y conminaron a la persona que se encontraba al frente del establecimiento, Arturo, para que les diera cuanto dinero hubiera en el lugar, apoderándose así de la cantidad de 1.800 euros. Seguidamente abandonaron el local a la carrera, siendo perseguidos por Arturo, persecución a la que se sumaron dos patrullas de la Policía Nacional y local respectivamente que se encontraban patrullando por las inmediaciones, consiguiendo los agentes dar alcance al acusado, el cual opuso fuerte oposición a ser detenido, lanzando diversas patadas y puñetazos a dicho agentes, siendo alcanzado por esos golpes el agente de la Policía Nacional número NUM002, el cual sufrió como consecuencia de un mordisco que le realizó el acusado lesiones consistentes en traumatismo con herida en cabeza de quinto metacarpiano de la mano derecha para cuya sanidad precisó además de una primera asistencia facultativa consistente en inspección de las lesiones, medidas generales en heridas cutáneas, anfractuosas y limpieza y cura de las mismas; tratamiento quirúrgico consistente en aplicación y posterior retirada de puntos de sutura, además de la prescripción de analgésicos, antiinflamatorios y antibióticos orales y reposo relativo, habiéndole quedado como secuela cicatriz de dos centímetros en cabeza del quinto metacarpiano de la mano derecha, habiendo tardado en curar de dichas lesiones catorce días durante los cuales estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales.
Tanto la pistola como la defensa eléctrica se encontraban en buen estado de funcionamiento, siendo la pistola un arma reglamentaria de la categoría 7º apartado 6 y la defensa un arma prohibida, según lo dispuesto en el artículo 5.1 c del Reglamento de Armas .
El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 14 de febrero de 2009".
La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno al acusado Torcuato como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, del artículo 237 y 242.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; como autor responsable de un delito de atentado del artículo 550 y 551.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y abono de las costas.
Por vía de responsabilidad civil, Torcuato indemnizará al legal representante de la empresa Automáticos Surmatic S.L. en la suma de 1.800 euros por el dinero en metálico sustraído y al agente de Policía Nacional número NUM002 en la suma de 840 euros por las lesiones sufridas y en la suma de 600 euros por las secuelas".
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El recurrente interesó la revocación de la sentencia y que se dictara otra absolutoria por el delito de robo del art. 242.2 CP, o cuando menos como encubridor o cómplice. Igualmente en cuanto al delito de atentado solicitó que se le condenara por el de resistencia. Por último que se apreciara la atenuante de drogadicción con imposición de la pena inferior en grado por cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.
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El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada a excepción de cuanto sigue.
En el párrafo primero la frase desde "el acusado Torcuato " hasta "se dirigió" se suprime para sustituirla por la siguiente: "tres personas que no han podido ser identificadas, sin que conste debidamente acreditado que el acusado Torcuato participara en tales hechos, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento se dirigieron". También suprimimos la expresión "tanto el acusado como los otros dos individuos" por la de "los tres individuos". Igualmente desde "detonadora" hasta "hoja" que se sustituye por "cuyas características no han sido determinadas". Finalmente se añade al final del punto y aparte "logrando darse a la fuga".
Del segundo párrafo se suprime desde "Seguidamente" hasta "por las inmediaciones, consiguiendo los agentes", que se sustituye por "Los agentes del CNP NUM002 y NUM003 observaron que una persona portando un bate de béisbol perseguía corriendo a tres individuos por la calle Bravo Murillo por lo que procedieron entonces a comprobar qué sucedía y sumándose a la persecución cuando el perseguidor les comentó que acababan de atracarle. Como quiera que los agentes del CLP NUM004 y NUM005 vieran tal situación se unieron a la misma hasta lograr finalmente".
Por último se modifica la fecha del cuarto párrafo por la del "12 de febrero de 2009".
MOTIVACIÓN
Tres son los motivos de impugnación.
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Error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .
Al respecto se nos antoja decir que el recurrente está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso (STS S2ª, 4/10/99, por todas).
Fundamenta este motivo alegando que el único testigo directo del robo cometido en el local no compareció al acto del juicio oral procediéndose a la lectura de su declaración en instrucción por vía del art. 730 LECr . Sin embargo ello no constituye prueba plena en tanto que debe ser corroborada por otras que avalen la veracidad de las mismas. Así las cosas las declaraciones de los agentes policiales actuantes son de referencia. Ellos se limitaron a ir tras unos individuos porque eran perseguidos por otro con un bate de béisbol gritando me han atracado cuando no observaron directamente si se trataba de las mismas personas que efectivamente salieron del local objeto del robo. Desconocen por tanto si estos individuos pudieron desprenderse de los efectos antes de que se unieran a la persecución. Durante la misma reconocen que los perdieron de vista y además todos ellos llevaban pasamontañas como se aprecia en los deuvedés de las cámaras de seguridad del mismo, por lo que el empleado del establecimiento no pudo verles la cara. Es más, analizados los pasamontañas hallados en su poder resulta que el ADN encontrado en ellos no coincide con el del acusado. Procede la libre absolución o en todo caso la condena como encubridor o como cómplice.
Tienen en parte razón el recurrente
La LECr admite en el artículo 730 la posibilidad de incorporar al juicio oral mediante su lectura la declaración de testigos que por circunstancias no imputables a quien los propuso no puedan comparecer. La jurisprudencia ha entendido que es posible su aplicación en casos de fallecimiento del testigo o cuando éste se encuentre en ignorado paradero, o cuando hallándose fuera del territorio nacional el Tribunal no pueda hacer uso de su autoridad para obligarlo a comparecer.
En estos dos últimos casos se ha exigido asimismo la realización de las diligencias necesarias para intentar su localización o su comparecencia.
Asimismo, regula en los artículos 448, 777.2 y 797.2, la prueba preconstituida, exigiendo que la declaración del testigo, que se trata de asegurar para el juicio oral cuando existan dudas acerca de la posibilidad de su comparecencia,...
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