AAP Sevilla 9/2011, 13 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 9/2011 |
| Fecha | 13 Enero 2011 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20080136905
RECURSO:Apelación Penal 8981/2010
ASUNTO: 101415/2010
Proc. Origen: Proc. Abreviado 126/2009
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Norberto
Abogado:.ALFONSO ESCOBAR PRIMO
Procurador:.
Apelado: Penélope
Abogado:
Procurador:MANUEL MURUVE PÉREZ
A U T O Nº 9/2011
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 8981/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 126/2009
En la ciudad de SEVILLA a trece de enero de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por Norberto . Son partes recurridas el MINISTERIO FISCAL y Penélope .
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE SEVILLA, el día 26-5-10, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: " Sigan las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado ... ".
Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y posteriormente, contra el auto desestimatorio de la reforma, interpuso recurso de apelación la representación de Norberto y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.
Se interpone recurso de apelación por el procurador Sr. Escobar Primo en nombre y representación del imputado Norberto contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Sevilla, en el procedimiento abreviado 126/2009, auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el dictado con fecha 26 de mayo de 2009, que acordaba que las actuaciones prosigan por los trámites del procedimiento abreviado.
Con carácter previo a la resolución del presente recurso de apelación, y a los efectos de dictar la resolución judicial oportuna y conforme a derecho, se solicita por el recurrente, que esta Sala ordene al Juzgado de Instrucción se digne admitir y practicar las diligencias de investigación y prueba que interesa en el escrito de interposición del recurso de apelación, solicitándose por esta vía 13 diligencias de investigación.
Dada la naturaleza revisoria del recurso de apelación y su regulación contenida en el artículo766 de la
L.E.Crim., no procede con carácter previo a la resolución del recurso de apelación, acceder a lo solicitado.
Si bien y dado los términos del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, y una vez analizado el contenido del testimonio de las actuaciones remitidas, y en relación a las diligencias cuya practica fue previamente interesada a la Instructora y denegadas por la misma, ninguna de ellas son necesarias e imprescindibles para el dictado de la resolución recurrida, las cuales podrán en su caso ser propuestas en el correspondiente escrito de defensa para su práctica, bien con carácter anticipado o bien para su práctica en el plenario, o bien aportadas al acto del juicio por el recurrente.
Sin que proceda pronunciamiento alguno respecto a aquellas otras diligencias que no fueron solicitadas por la representación del recurrente al Juzgado Instructor, durante la instrucción de la causa, al no ser factible su petición per saltum.
Interesa el recurrente, la nulidad de la resolución recurrida, petición que fundamenta:
Por la infracción de las normas esenciales del procedimiento, al recogerse en la parte dispositiva del auto que resuelve el recurso de reforma, que se tiene por admitido el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, cuando en realidad no fue interpuesto el recurso de apelación de forma subsidiaria.
Por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a un proceso con todas las garantías, al no constar en el auto recurrido, una denegación o admisión expresa de las diligencias de investigación solicitadas, en el escrito de interposición del recurso de reforma.
Por carecer de legitimación activa la denunciante, para interponer la denuncia, al ser las hijas mayores de edad.
Por vulneración del principio de presunción de inocencia del principio in dubio pro reo y del principio de intervención mínima.
Por falta de motivación la resolución recurrida.
Por falta de los elementos del tipo penal, del delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal .
La nulidad de actuaciones invocada al amparo del art. 238 de la L.O.P.J tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución. Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ precepto que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).
Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.
En el supuesto sometido a nuestra consideración, y en relación al primero de los motivos alegados, por el que se interesa la nulidad del auto recurrido, el recurrente tras serle notificado el auto de fecha 27 de septiembre de 2010, por el que se desestimaba el recurso de reforma y erróneamente se admitía el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, pudo y de hecho así consta que lo hizo, interponer el recurso de apelación que ha dado lugar al presente rollo, sin que alcancemos a comprender qué indefensión de contenido material le ha sido ocasionado al recurrente, mediante el referido error que se ha de entender de mera trascripción, y frente al cual el recurrente no interesó del Juzgado su aclaración o rectificación en su caso.
En relación a la incongruencia omisiva que denuncia, por falta de pronunciamiento sobre la admisión o denegación de las diligencias de investigación solicitadas en su escrito de interposición de recurso, tras la lectura de la resolución recurrida, consta que en el fundamento de derecho único in fine, y en relación a las diligencias de prueba solicitadas por el recurrente que lo fueron en número de 7, no fue acordada su práctica, siendo por ende denegadas de forma expresa, y en la parte dispositiva consta la desestimación integra del recurso de reforma interpuesto por el recurrente. La escueta denegación de las diligencias de investigación que fueron solicitadas no ha ocasionado una real y efectiva indefensión a la parte.
Pero es más, las diligencias de investigación solicitadas bajo...
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