AAP Murcia 371/2011, 28 de Julio de 2011
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APMU:2011:360A |
| Número de Recurso | 166/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 371/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
AUTO: 00371/2011
ILMOS. SRS.
D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ
PRESIDENTE
D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS
Dª. BEATRIZ LOURDES CARRILLO CARRILLO
MAGISTRADOS
AUTO
NÚM. 371/11
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de julio de dos mil once. HECHOS
En el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Murcia se han seguido bajo el núm. 5111/09 Diligencias Previas por delito de abuso sexual en el que intervienen, como querellante y ahora apelante Sofía, representada por la Procuradora doña María José Vinader Moreno y asistida por el Letrado don Francisco Javier Juez González; como querellado y aquí apelado Ambrosio, representado por la Procuradora doña María Sonsoles Barroso Hoya y defendido por el Letrado don Miguel Pardo Domínguez; igualmente, ha sido parte en ambas instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado.
En dichas actuaciones, el pasado se dictó auto en el que se acordaba su sobreseimiento. Contra esta decisión denunciante Sofía interpuso en tiempo y forma recurso de reforma, dándose traslado a las restantes partes, oponiéndose el Fiscal y la parte personada, siendo finalmente desestimado por auto de 4/3/2011 siguiente, interponiéndose entonces la apelación, con nuevo traslado a los intervinientes, que mantuvieron sus respectivas posiciones.
Posteriormente, se remitió la causa a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en donde se registró con el número de Rollo de Sala 166/11, se turnó y nombró Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS. Por providencia de 27 de julio de 2011 se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso por la Sala para el 28 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.
UNICO.- Sobresee el Juzgado de Instrucción la causa, por estimar que no ha quedado acreditado que los hechos objeto de querella sean constitutivos del delito de abuso sexual, recurre la querellante. Se oponen el Ministerio Fiscal y la apelada.
Como recoge la SAP de Barcelona de 28/11/2010, " A pesar de que el tenor literal del art. 181 CP EDL1995/16398 no lo exige expresamente, la jurisprudencia afirma a menudo que el delito allí previsto exige la concurrencia de una finalidad lasciva. Así, por ejemplo se afirma en la STS 1216/2006, de 11 de diciembre EDJ2006/331153: "Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".
Incluso cuando niega que el tipo subjetivo de los delitos de abuso o agresión sexual requiera un elemento distinto del dolo, la jurisprudencia destaca que es necesario que el sujeto activa sea consciente de que introduce a la víctima en un contexto sexual no voluntario. En este sentido, en la STS 275/2006, de 6 de marzo se decía EDJ2006/21333: "Es indudable que quien tiene conocimiento que realiza acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz, ya sabe todo lo que requiere el dolo y el tipo subjetivo del delito, dado que con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito. En efecto, el autor ya sabe, sólo con ese conocimiento, que está lesionando el bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual. La exigencia de un ánimo especial, sólo se podría justificar si el conocimiento de la realización del tipo objetivo fuera insuficiente para caracterizar el contenido criminal del acto (...). Y en la Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1994 EDJ1994/432 se declara que en los delitos contra la libertad sexual el tipo subjetivo y el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de
los elementos del tipo objetivo, es decir, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo".
En nuestro supuesto partimos de hechos absolutamente puntuales y distanciados en el tiempo, que descartan un comportamiento o una forma de proceder del padre respecto de sus hijas, a las que en la práctica totalidad de las ocasiones denunciadas ha tenido juntas. Una situación de animadversión hacia él, verbalizada en términos contundentes, que se agudiza cuando una resolución judicial deja abierta la puerta a un cambio de custodia.
A este respecto y por su especial trascendencia, parece imprescindible, reproducir los informes periciales llevados a cabo por las psicólogas del Servicio de Protección de Menores de la Dirección General de Familia y Menor, ratificados de forma contradictoria, expertas en situaciones como la aquí planteada.
VALORACIÓN (respecto de Sofía )
Tras el estudio del expediente y el análisis de las entrevistas realizadas a la menor valoramos que:
El relato, aportado por Sofía sobre un presunto abuso sexual se caracteriza por ser lineal, falto en detalles y generalista lo cual atenta contra la credibilidad del mismo. Así, es preciso destacar la consideración de que el relato puede estar altamente contaminado, fruto de las numerosas ocasiones en las que la menor ha relatado los supuestos hechos, una valoración psicológica previa de los mismos, del tiempo transcurrido y del grave conflicto abierto que envuelve la situación familiar en que se encuentra la menor, previa incluso a la ocurrencia de los supuestos abusos.
En relación a los hechos descritos, consideramos que la menor está haciendo una lectura subjetiva de las situaciones de supuesto abuso sexual que describe haber vivido, muy probablemente influida por el ambiente hostil de discordia entre los progenitores en el que está desarrollándose, ya que tal y como las cuentan no se percibe una evidencia clara de abuso sexual infantil, sino más bien de situaciones ambiguas de un comportamiento en ocasiones inadecuado por parte del padre, pero en las que no se aprecian indicadores objetivos de abuso sexual infantil. Por ejemplo:
En las situaciones descritas por la menor en las que con motivo de unas rozaduras en las ingles, pidió a su padre que le facilitara una crema, la cual éste no permitió que ella se aplicara, alegando que era pequeña para hacerlo, siendo él quién lo hizo a pesar de su oposición. Señalar que en las descripciones realizadas por la menor no se extrae una característica básica para considerar esta conducta como constitutiva de abuso sexual infantil y es la utilización de la menor como objeto sexual, pues de la explicación realizada por Sofía se desprende que la aplicación de la citada crema se circunscribió al...
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