AAP Girona 88/2011, 3 de Junio de 2011

PonenteFERNANDO FERRERO HIDALGO
ECLIES:APGI:2011:563A
Número de Recurso652/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución88/2011
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 652/2010

Autos: jurisdicción voluntaria (familia) nº: 2133/2009

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

AUTO Nº 88/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, tres de junio de dos mil once

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 652/2010, en el que ha sido parte apelante Calixto, Gustavo, Maximo, Santiaga, Asunción, Flora, Purificacion y Carlos Manuel, representada esta por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART y dirigida por la Letrada Dª. IRMA ROGNONI VIADER; y como parte apelada D. Candido, representada por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, y dirigida por el Letrado D. CESAR HENANDEZ GÓMEZ, habiendo impugnado también la resolución recurrida el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 2133/2009, seguidos a instancias de Calixto, Gustavo, Maximo, Santiaga, Asunción, Flora, Purificacion y Carlos Manuel, representado por el Procurador D. Joaquím Sendra Blanxart y bajo la dirección de la Letrada Dª. Irma Rognoni Viader, contra D. Candido, representado por el Procurador D. Lluis Martinez Ferrer, bajo la dirección del Letrado D. César Hernández Gómez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA: Que no ha lugar a adoptar en este momento medida alguna de protección de los menores Angelina, Adrian, Fátima y Noemi, sin imposición de costas".

SEGUNDO

El relacionado auto de fecha 04/08/2010, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso de apelación por D. Calixto, D. Gustavo, D. Maximo, DÑA. Santiaga, DÑA. Asunción, DÑA. Flora, DÑA. Purificacion y D. Carlos Manuel contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona de 4 de agosto del 2010, en el que se denegó la adopción de medida alguna de protección de los menores Angelina, Adrian, Fátima y Noemi, hijos de D. Candido (hermano de los recurrentes) y de DÑA. Araceli, medidas que se solicitaban al encontrarse los cuatro menores sin escolarizar y sin un entorno social adecuado.

Ante todo es necesario resolver la impugnación del Ministerio Fiscal que, después de oponerse al recurso, impugna el auto y solicita la nulidad de actuaciones por no habérsele dado traslado del expediente para el correspondiente informe.

Conforme el artículo 238, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y que los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. ) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedímentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

  2. ) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ) y c) finalmente que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.

A la vista de ello, y aunque es cierta la infracción procesal denunciada, no se acaba de comprender que exista indefensión alguna, pues, por un lado, el Ministerio Fiscal ha tenido pleno conocimiento de todo el expediente y, por otro lado, al oponerse al recurso está aceptando el criterio de la Juzgadora de instancia, por lo que carece de sentido que se retrotraigan la actuaciones al momento anterior a dictar sentencia a fin de emitir un informe coincidente con lo resuelto por el auto recurrido. Con lo cual ninguna indefensión se aprecia, ni para el Ministerio Fiscal ni para ninguna de las partes.

SEGUNDO

A la vista de las medidas que solicitan los recurrentes, ante todo hay que resaltar que estamos ante un procedimiento de protección de unos menores de carácter judicial, que instan los tíos de cuatro niños, al amparo de la legislación de protección de menores y ante la inactividad de la Administración que debería ser la que tendría que adoptar las medidas necesarias, fundamentalmente para la escolarización obligatoria de los niños, siendo éste el aspecto fundamental que debe tomarse en consideración, pues no es dable adoptar medidas que afecten personalmente a los progenitores, sin perjuicio de que si continúan con su actitud, pueda decretarse el desamparo de los menores y la asunción de la tutela por la entidad competente.

Por lo tanto, debemos centrar la cuestión en si la falta de escolarización de lo menores les resulta perjudicial y si se deben adoptar medidas encaminadas a tal finalidad. El auto recurrido realiza una relación detallada de la legislación sobre protección de menores y sobre el derecho a la educación, destacando a este respecto que por el momento no se encuentra permitido legalmente un sistema educativo distinto al presencial en un centro educativo y que la enseñanza que están recibiendo los menores está al margen de cualquier reconocimiento oficial y del sistema educativo. Sin embargo a continuación dice que lo que debe resolverse es si existe una situación de riesgo para los menores que justifique la adopción de medidas de protección, y no si el procedimiento educativo que utilizan...

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