SAP Baleares 166/2011, 13 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución166/2011
Fecha13 Mayo 2011

SENTENCIA: 166/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 533/2010

S E N T E N C I A nº 166/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dª. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL

En PALMA DE MALLORCA, a trece de Mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS nº 1216/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de PALMA, a los que ha correspondido el ROLLO nº 533/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante a

D. Diego, representado por la Procuradora Dª. NURIA CHAMORRO PALACIOS, y como demandadaapelada a Dª. Joaquina, representada por el Procurador D. JUAN MARÍA CERDO FRÍAS, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de 22/03/2010, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Nuria Chamorro en nombre y representación de Dº Diego contra Dª Joaquina y en consecuencia debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio"

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites por la parte actora se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO

El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO

Por la parte actora, Diego, se presenta demanda solicitando la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, interesándose en concreto, en primer lugar, modificación del régimen de visitas por imposibilidad de pernocta con los hijos en el domicilio de la abuela paterna, con la que vive el actor; en segundo lugar, se solicita por el actor la puesta a la venta del domicilio conyugal con reparto de la ganancia obtenida entre ambos titulares; y, finalmente, se solicita que se deje sin efecto la medida acordada por las partes y relativa al pago por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos hasta que se haya vendido la vivienda conyugal.

En virtud de Sentencia de 27 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma se desestima la demanda interpuesta sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio. Frente a la misma se interpone por la representación procesal de la parte actora recurso de apelación alegando error en la valoración de las pruebas por parte del juzgador de instancia en la resolución de las distintas cuestiones objeto de la demanda.

SEGUNDO

El recurso de apelación se centra, en primer lugar, en la modificación del régimen de visitas estipulado a favor del padre y apelante, modificación consistente en la no pernocta durante los fines de semana debido al estado de salud de la abuela materna en cuyo domicilio vive el padre desde su separación. Y concretamente se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1256 de la LEC por cuanto, según el apelante, de las pruebas documentales y testificales ha quedado probado que la situación familiar dentro del domicilio del recurrente ha cambiado radicalmente desde la firma del convenio regulador, por el fallecimiento de su padre en 2007 y el agravamiento de los problemas de salud de su madre a raíz de dicho hecho.

Y al respecto considera esta Sala que cabe recordar que el régimen de visitas fue acordado por las partes con pleno conocimiento por parte de las mismas, y en especial del actor, de que iba a vivir, como al parecer lo estaba haciendo ya, en el domicilio materno (del actor). Por tanto, no puede alegarse tal circunstancia como hecho nuevo. Tampoco puede considerarse el posterior fallecimiento del padre como alteración sustancial de las circunstancias con relevancia a efectos de la modificación solicitada, y tampoco merece tal consideración la consecuencia que de ello se deriva según el actor, esto es, el agravamiento de la enfermedad de su madre que imposibilitaría la pernocta de sus hijos menores. Pues efectivamente, del principal de los elementos probatorios a tal efecto esgrimidos por el actor y recurrente, el informe médico de su madre, la señora Adriana, y, en concreto, del informe que consta al folio 18 relativo a la paciente Adriana

, se establece que, según consta en su historia clínica, dicha paciente está afectada de, entre otras dolencias, síndrome depresivo agudo desde 2005 con importante componente ansioso, informe suscrito con fecha de 28 de octubre de 2008 y del que no se desprende en principio el agravamiento de tal enfermedad en 2007 y sí que se declara la existencia de la misma desde 2005, fecha incluso anterior a la sentencia de divorcio de las partes, de 4 de mayo de 2006 . Consta en autos segundo certificado, con fecha 19 de diciembre de 2008, con idéntico contenido pero con el añadido, relativo a tal síndrome "reagudizado en 2007 como consecuencia del fallecimiento de su esposo. Por tanto, del examen de ambos certificados se pone de manifiesto que...

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