SAP Asturias 199/2011, 14 de Abril de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución199/2011
Fecha14 Abril 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00199/2011

S E N T E N C I A núm. 199/11

Rollo 537/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, catorce de Abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. 493 /2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 537 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Carlos, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ISABEL ALDECOA ALVAREZ, asistida por el Letrado D. VICTOR LLANES RODRIGUEZ, y como parte apelada Dª. Luz, representada por el Procurador de los tribunales D. LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSE MIGUEL MENDEZ VELASCO. Siendo parte Apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de Septiembre de 2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMANDO la pretensión principal de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Aldecoa Álvarez en representación de D. Luis Carlos frente a Dña. Luz, siendo parte el Ministerio Fiscal y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA PETICIÓN SUBSIDIARIA, DECLARO que NO HA LUGAR a MODIFICAR la medida de guarda materna establecida en el Convenio Regulador de fecha 3-1-2008 aprobado por la sentencia dictada el 30-04-2008 en los autos de juicio verbal nº 25/08 de este Juzgado NI el importe de la pensión de alimentos a abonar por el demandante. MODIFICANDOSE el REGIMEN DE VISITAS PATERNO-FILIAL en el único sentido de recoger que: - En todo caso, la menor será entregada por el padre en el domicilio materno, sin perjuicio de que sea recogida por los abuelos maternos u otro pariente de la progenitora. -Que los martes y jueves, la niña estará con su padre desde la salida del colegio (no se recogió en los fines de semana) hasta las 20:00 horas. - Que en las vacaciones escolares estivales, la niña estará los meses de Julio y Agosto, uno con cada progenitor; eligiendo- como se recogió en el Convenio y a falta de acuerdo- el padre los años pares y la madre los impares, preavisando con un mínimo de quince días de antelación en todos los supuestos, perdiendo su derecho de elección de dejar transcurrir dicho plazo sin haber ejercido la facultad de elección conferida. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas".

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Marzo de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La primera de las alegaciones del recurso se refiere a la desestimación de la pretensión principal sobre guarda y custodia compartida de la menor, entendiendo la parte apelante que aún cuando no se cumplan los requisitos legales, es decir incluso con informe desfavorable del Ministerio Fiscal, debe atenderse al beneficio del menor por ser normativa de orden público, apuntando además las iniciativas legislativas a nivel autonómico y las conclusiones de los Encuentros de Magistrados y Jueces de familia y asociaciones de abogados de familia favorables a aplicar la custodia compartida.

La STS de 1 de octubre de 2010 recoge la doctrina del Alto Tribunal sobre la custodia compartida declarando que "debe recordarse que esta Sala, en la sentencia de 10 septiembre 2009, ha interpretado el art. 92 CC en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de...

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