SAP Madrid 124/2011, 21 de Marzo de 2011

PonenteNICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ
ECLIES:APM:2011:2465
Número de Recurso41/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución124/2011
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 7000641 /2011

RECURSO DE APELACION 41 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2213 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

Apelante/s: BARCLAYS BANK S.A.

Procurador/es: MARIA PARDILLO LANDETA

Apelado/s: Modesta

Procurador/es: Carlos Antonio

SENTENCIA NÚM. 124

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBADIA DEL POZO

En Madrid a veintiuno de Marzo del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid bajo el núm. 2213/2009 y en esta alzada con el núm. 41/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Barclays Bank, S.A., representada por la Procuradora Doña María Pardillo Landeta y dirigida por el Letrado Don J. Ignacio Trillo Garrigues, y, como apelados, Doña Modesta y Don Carlos Antonio, Procurador que ostenta su propia representación procesal y de la antes referida apelada, y dirigidos por el Letrado Don Nicolás Pérez Serrano Jáuregui.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En los autos más arriba indicados, con fecha 1 de Junio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Don Carlos Antonio en su nombre y en el de su esposa Dª Modesta contra Barclays Bank, S.A., representada por el Procurador D María Pardillo Landeta, debo declarar y declaro resuelta la orden de suscripción que dio lugar a la adquisición de los dos Bonos a que nos hemos referido, Bono 100% Participación sobre Eurostoxx 50, capital garantizado denominado en euros y Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%) Capital no garantizado denominación en euros, por incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones, condenando a la demandada estar y pasar por esta resolución que conlleva la obligación de que las partes se restituyan recíprocamente lo que hubieran percibido, a saber:

- la parte demandada deberá satisfacer al actor la cantidad de 125.355,10 # a que asciende el importe del principal reclamado incluidos los gastos de administración con sus intereses legales desde que dicha sumas se pusieron a disposición del Banco, a saber, salvo error u omisión el 5 de Febrero de 2007 el Bono Eurostoxx 50 por importe de 100.000 # y 26 de Junio de 2008 el Bono Autocancelable por importe de 30.000 #

y

-la parte actora deberá entregar a la entidad demandada la titularidad de los dos Bonos con más el interés de la cantidad de 6.000 # percibidos por el cupón 20% del Bono Autocancelable desde que se hizo entrega de dicho importe a la parte actora.

Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Barclays Bank, S.A., se preparó recurso de apelación y tenido por preparado lo interpuso, fundamentándolo en primer lugar en la inadmisión de medios de prueba aceptados en la audiencia previa y posteriormente rechazados con manifiesta indefensión a la ahora apelante, con referencia a los documentos que refiere y al desarrollo de la audiencia previa en relación con los mismos; en su vertiente material, pasa a señalar el contenido de la sentencia que se recurre, de la solicitud de aclaración formulada por la ahora apelante y del auto que la deniega.

Se señala como primer motivo de impugnación, la inexistencia de la pretendida cualificación y experiencia de materia de inversiones del demandante, decisión propia en las inversiones y existencia de anteriores inversiones de riesgos, para mantener que el codemandante Sr. Carlos Antonio es persona con suficientes conocimientos en materia financiera, derivada de su condición de inversor en renta fija y variable durante muchos años, y a él se le facilitó Código ISIN de los Bonos, lo que le posibilita a través de la CNMV la comprobación de cualquier dato referente a la emisión, garantías y valor del Bono, sin que aquel nada hiciera para enterarse desde comienzo del año 2007 hasta finales del 2008, período en que no sabía donde tenía invertido el dinero, señala la apelante como aquél reconoce su adscripción al departamento de Banca Privada del Banco o a "Banca de Inversión", lo cual quiere decir por la "segmentación de carteras" que habitualmente realizan los Bancos, que los demandantes tenían una cartera de inversiones bastante más sofisticadas que el común de los particulares; reconociendo además el referido codemandante su condición de inversor en renta variable y también de inversor en Bolsa; se hace referencia a la documental, documento 46 de los de la demanda, del que resulta numerosas inversiones en Bolsa en España, estados Unidos de América, China y otros países, junto a otros inversiones en fondos garantizados, cuentas corrientes remuneradas a plazo, etc., por parte de los demandantes, lo que permite extraer que no se trata de inversores inexpertos, señalando como importe de las inversiones la suma de 585.431,80 euros; reflejando lo anterior, además, de la testifical de Doña Mónica; concluyendo en este particular que la decisión de inversión pertenecía a los demandantes, así como que el producto "bonos" es fácil de entender.

Como segundo motivo de impugnación se aduce, en cuanto al incumplimiento de los deberes que derivan de la condición de banquero y comercializador del producto, que la sentencia lo fundamenta en no haber mantenido debidamente informado del resultado y vicisitudes de su inversión, recogiendo la misma que se han cumplido los requisitos de información en lo que concierne a la orden de compra, apreciando indiligencia en la conducta del cliente, sin apreciar relación de asesoramiento ni de gestión de cartera, para pasar a señalar la apelante que tanto en la presentación por parte del comercial del producto, como en los Términos y Condiciones de la Emisión, como en el "base prospectus" (folleto) registrado en la CNMV, aportados a los autos, se contienen diversas advertencias, lo suficientemente contundentes y concluyentes como para poner sobreaviso al inversor de lo que puede sucederle y la asunción plena y exclusiva de su responsabilidad en la inversión; siendo que corresponde al inversor y no al Banco, efectuar cualquier comunicación relativa a un hecho relevante, como puede ser la suspensión de pagos o quiebra del emisor, por así establecerlo la Ley del Marcado de Valores; siendo que si la suspensión de pagos o quiebra de Lehman se demostraron, como refiere la sentencia y recoge el informe pericial, y también el Informe del Comité Europeo de Reguladores de Valores de la Comisión Europea, absolutamente imprevisibles e inesperados, no vaticinables hasta el mismo en que se produjeron, por lo que nada se podía haber informado en relación; y si, además, no había mercado contra o en el que vender los Bonos, a partir del día de la suspensión y antes tampoco, no se puede establecer en modo alguno relación de causalidad que ligue falta de información (de seguimiento imposible) con el resultado de no poder deshacer una inversión.

Pasa la apelante a hacer referencia a los requisitos precisos para la viabilidad de la pretensión resolutoria, para señalar no concurre, dado que no existe vínculo contractual entre las partes, pues no hubo compraventa, ni asesoramiento, ni gestión, ni ningún contrato, más que, en un principio y agotada, relación de comercialización por la que se cobró un importe por la ejecución de la orden de compra; no hay reciprocidad de las obligaciones, pues la compra de los bonos se hace a Lehman, por tratarse de una emisión de deuda, regulada por las propias condiciones que establece, publicita y divulga el emisor, que quien debe reembolsar del importe de los Bonos o de la obligación o "nota" al cliente, único reconocido como acreedor en la quiebra de Lehman; no existe incumplimiento grave por parte del demandado e imposibilidad de remedio; no existiendo cumplimiento por los demandantes para con la demandada, porque el cumplimiento que atañe al desembolso del nominal de los Bonos la fue frente a Lehman, sufragándose tan sólo a la ahora apelante por el coste de la orden de compra, por lo que ésta sería la única restitución que podría pedir, al no mediar obligación distinta de asesoramiento o gestión discrecional apta para constituir una relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y el servicios prestado.

Hace cita del contenido de la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de Diciembre de 2003, relativa a los folletos y la eficacia en España de aquéllos que han sido aprobados en otros estados miembros de la Unión Europea, en el sentido de excepcionarse de obligación de publicación (información y documentación) de las emisiones de obligaciones o bonos por importe superior a os 50.000 euros.

Como tercer motivo de impugnación se hace referencia a la vinculación del efecto restitutorio de la resolución, art. 1.303 del Código Civil, por la vía del incumplimiento contractual; restitución errónea y reconocimiento de que se trata de un riesgo absolutamente imprevisible e inesperado y valor del bono; con indicación de que no procede la declaración de incumplimiento, remitiéndose a lo antes indicado, subsidiariamente el defecto no debería ser sin más la restitución de la inversión, pues cuando el art. 1303 del CC se refiere a...

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