SAP Madrid 26/2012, 23 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2012 |
| Número de resolución | 26/2012 |
MC
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo : 70 /2011
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 222 /2008
SENTENCIA Nº 26/2012
ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda
Presidente/a
Dª MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as
D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
Dª MATILDE GURRERA ROIG
En Madrid, a 23 de Enero de 2012.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida con el número 70/2011 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado 222/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, por un supuesto delito de distribución y posesión de pornografía infantil,
contra el acusado Hipolito, mayor de edad, nacido en Madrid el 29 de marzo de 1955, hijo de José y Tomasa, con DNI NUM000, con domicilio en la PLAZA000 nº NUM001 - NUM002 puerta NUM003 de Madrid y sin antecedentes penales.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Doña Olga Muñoz Mota y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Dolores Tejero García Tejero y defendido por el Letrado Don Jesús María Puente Rodríguez. Ha sido ponente la Magistrada Doña MATILDE GURRERA ROIG que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como
constitutivos de un delito de distribución y posesión de pornografía infantil del artículo 189.1.b ), 189.2 y 189.3.d) del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Hipolito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de una pena de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos y costas.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.2 del Código Penal, solicita que el acusado sea condenado a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO, CARGO PÚBLICO O EJERCICIO DE CUALQUIER OFICIO O PROFESIÓN QUE PUEDA TENER RELACIÓN CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE SEIS AÑOS.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y alternativamente:
1) que sea condenado por un delito del artículo 189.2 del Código Penal por mera tenencia de material pornográfico con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que deberá implicar la reducción de la pena en un grado, solicitando la imposición de MULTA DE TRES MESES a cinco euros diarios.
2) que sea condenado por un delito del artículo 189.1.b) del Código Penal con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que deberá implicar la reducción de la pena en un grado, solicitando la imposición de una pena de prisión de SEIS MESES.
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HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que con motivo de una investigación policial llevada a cabo por la Brigada de Investigación Tecnológica de la Comisaría General de Policía Judicial se detectó que diversos usuarios de la red, definidos a través de las correspondientes direcciones de IP (numeraciones asignadas por las empresas proveedoras de los servicios de internet a los usuarios del sistema en el momento de establecerse la conexión) utilizaban la red para su uso y/o para distribuir material informático que contenía imágenes y videos de menores realizando actos de carácter sexual.
Mediante Auto de fecha 10 de agosto de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, se acordó librar mandamiento a la compañía Orange Uni2, para averiguar a quién pertenecían las direcciones IP desde las que se estaban descargando vídeos de contenido pedófilo, con nombres como "Kingpass Uvs video 11 New.mpg" y "Kingpass Pthc vs05.avi", teniendo conocimiento a raíz de dicha actuación que desde la dirección IP NUM005, el 14 de junio de 2007 a las19:10:10 horas y a las 19:24:04 horas, el imputado Hipolito, con DNI NUM004, mayor de edad y sin antecedentes penales, había descargado y compartido dichos los archivos de pornografía infantil.
Mediante Auto de entrada y registro de fecha 16 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, se practicó un registro en el domicilio del imputado sito en la PLAZA000 nº NUM001 - NUM002, puerta NUM003 de Madrid, comprobándose que el ordenador usado por él estaba encendido y el programa "e-Mule" en funcionamiento y que el ordenador contenía archivos con pornografía infantil.
El posterior análisis del material intervenido pudo determinar que el acusado había buscado en el programa "e-Mule" archivos de pornografía infantil, tecleando términos como "Mylola" y "Dark Studio" que después guardaba y categorizaba en distintas carpetas de los discos duros que se le ocuparon, utilizando nombres y claves utilizados por aquellos que consumen este tipo de archivos. Que había compartido el archivo "Kingpas Uvs 8septiembre.avi", que recoge la violación de una menor y lo había copiado en el disco externo rotulado como "disco duro".
En el momento de la intervención del equipo, la carpeta "Incoming" del directorio "varios_1 e-Mule", que guardaba los archivos descargados y que al mismo tiempo se comparten con otros usuarios, contenía seis vídeos de pornografía infantil, entre ellos el nombrado "Dark Studio 10 Cd2 (Agustina#s).avi", de 17 minutos de duración, en el que se ve a una niña de unos 4 años de edad que es atada con una correa por el cuello y con la ayuda de una mujer adulta, es penetrada por un hombre adulto".
Los archivos de pornografía infantil completamente descargados eran mantenidos en la carpeta compartida durante periodos de al menos un mes.
El acusado utilizaba los archivos intervenidos para satisfacer su ánimo libidinoso".
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de corrupción
de menores en su modalidad de difusión de pornografía infantil tipificado y penado en artículo 189.1.b) del Código Penal .
El precepto indicado recoge en su apartado 1º que "Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años...letra b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen legal en el extranjero o fuere desconocido".
El bien jurídico protegido en el artículo 189.1 b) del código Penal según constante jurisprudencia, (por todas STS 767/2007 de 3 de octubre ), no tiene naturaleza individual pues dicho precepto trata de preservar un bien plurisubjetivo como es la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos, se trata por lo tanto de un bien jurídico de carácter abstracto.
Así mismo, la acción típica del artículo 189.1.b del Código Penal admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción venta difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan participado menores de edad o incapaces, o la mera posesión para esos fines. Tal y como sostiene la STS 767/2007 de 3 de octubre, más arriba mencionada, el alcance preciso de dichas conductas típicas, interpretando las mismas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, se concretan en el sentido de favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela. Por ello el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento a la difusión.
El objeto material sobre el que ha de recaer la conducta típica es material pornográfico en cuya elaboración hayan participado menores de edad o incapaces. En cuanto a lo que debe entenderse por material pornográfico infantil es preciso recordar, que la jurisprudencia ha evolucionado y si bien en un principio se partía de un concepto de pornografía integrado por " aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas" ( STS de 2 de marzo de 1983 y STS de 5 de febrero de 1991 ) en la actualidad se entiende, de acuerdo con el Consejo de Europa, que pornografía infantil lo es "cualquier medio audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual" ( STS de 2 de noviembre de 2006 ), o en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre derechos del niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en pornografía, que entiende por pornografía infantil "toda representación por cualquier medio de un niño dedicado a actividades sexuales, explícita, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".
Se exige así mismo como elemento subjetivo del tipo la concurrencia del dolo en la conducta del autor en el sentido que el mismo debe conocer tanto el contenido pornográfico infantil del material que posee como su favorecimiento a la difusión del mismo, no siendo necesario para el cumplimiento del tipo subjetivo la presencia de un dolo directo (perseguir directamente facilitar la difusión) bastando el dolo eventual (saber que otros pueden acceder y acceden a mis archivos y aun así descargarlos y mantenerlos a disposición de otros usuarios), así según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 18...
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