SAP Madrid 38/2012, 23 de Febrero de 2012
| Ponente | RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE |
| ECLI | ES:APM:2012:2241 |
| Número de Recurso | 479/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 38/2012 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS
MADRID
SENTENCIA: 00038/2012
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: Fax:
N.I.G. 28000 1 2100144 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 479 /2009
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1320 /2007
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID
Ponente: D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
E
De: Abilio BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A
Procurador: MARIA ROSA VIDAL GIL, EDUARDO CODES FEIJOO
Contra: Sofía
Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO
D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1320/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Abilio y BANCO DE SANTANDER, y de otra, como apelado Dª. Sofía .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 6 de marzo de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Sofía, contra Dº Abilio, en su condición de administrador testamentario de la herencia de las dos hijas menores de la expresada demandante, representado por la Procuradora Sra Vidal Gil, y contra Banco Santander Central Hispano, representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, debo condenarles solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 360.560,03 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dió traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 13 de octubre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La parte actora doña Sofía ejercitó acción de cumplimiento de obligación sobre la base
de los siguientes hechos: el 14 de enero de 2005 falleció don Gabino, esposo de la actora y padre de las menores Santiaga y doña Adolfina . El fallecido dejó testamento otorgado el 7 de septiembre de 1999 instituyendo herederas de todos sus bienes a sus dos hijas sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria que tuviere derecho su esposa. Nombró administrador de todos los bienes de sus hijas al codemandado don Abilio y como albacea contador partidor a don Miguel .
El 28 de junio de 2005 se otorgó escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional de don Gabino adjudicando a la actora entre otros bienes -en pago de la cuota viudal-, la cantidad de 323.560,03 euros del fondo de inversión SCH EQUILIBRIO ACTIVO FIMF.
En fecha 9 de marzo de 2005 -por lo tanto, en fecha anterior al cuaderno particional- se vendieron los referidos fondos de inversión y con su importe se suscribieron participaciones preferentes SANTANDER FINANCE CAPITAL SA.
Sobre estas premisas -resumidas-, la actora instó demanda contra BANCO DE SANTANDER y contra don Abilio, a éste por haber vendido los fondos de inversión sin autorización, y a BANCO DE SANTANTER por haber acordado la venta estando la herencia yacente. Se solicitó en la demanda la suma de 400.935 euros, desglosados en 323.560,03 que le fueron adjudicados a la demandante en el cuaderno particional en participaciones del FONDO SCH EQUILIBRIO ACTIVO FIMF, 17.375# de rentabilidad que hubiesen producido los fondos, 2.975# de diferente tratamiento fiscal, 60.000# de daño moral, y la rentabilidad que se acredite en ejecución de sentencia.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la acción. Dicha resolución consideró que el codemandado Don. Abilio ordenó al BANCO DE SANTANDER la venta de un bien que formaba parte del caudal hereditario, las participaciones del fondo de inversión referido, sin el consentimiento de doña Sofía, que era preciso en su condición de heredera. Por lo tanto, consideró la sentencia de instancia que se trataba de un acto de disposición y no de mera administración, toda vez que el codemandado dispuso de un bien que pertenecía a una comunidad hereditaria y lo enajenó sin conocimiento ni consentimiento de los demás herederos, y los representantes del Banco tenían conocimiento del fallecimiento de don Gabino .
Por ello, la sentencia de instancia estimó la acción, considerando nula la venta, y no siendo posible el reintegro de los citados fondos, condenó a los demandados al pago de la cantidad de 323.560,03# que le fueron adjudicados a la demandante en el cuaderno particional, más la rentabilidad de los fondos,...
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