SAP Asturias 76/2012, 23 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 76/2012 |
| Fecha | 23 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00076/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
- Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0005104
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2010
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : ANA PANGUA MENENDEZ
RECURRIDO/A : Fulgencio
Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ
SENTENCIA NÚM.76/2.012
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a veintitrés de febrero de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. ANA PANGUA MENENDEZ, y como parte apelada, Fulgencio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, sobre nulidad de contrato de permuta financiera, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de marzo de 2.011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Induráin López, en nombre y representación de D. Fulgencio, contra la entidad mercantil "Banco Popular Español, S.A.", representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, debo acordar y acuerdo lo siguiente:
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/ Se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) firmado entre las partes el día quince de octubre de dos mil siete, por vicio invalidante en la prestación del consentimiento por parte de D. Fulgencio .
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/ En consecuencia, y como efecto de la anterior declaración, las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hayan sido materia del contrato, en la forma prevista en el artículo 1.303 del Código Civil .
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/ Se condena a "Banco Popular Español, S.A." a anular los cargos efectuados en la cuenta asociada, en virtud del contrato cuya nulidad se declara.
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/ Se impone a "Banco Popular Español, S.A." el pago del total de las costas causadas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de febrero de 2.012.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Ejercita el demandante, D. Fulgencio, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, concertado con el demandado, "Banco Popular Español S.A.", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la recíproca restitución de lo que hubiesen percibido las partes por razón de dichos contratos, con sus frutos e intereses, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, con anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada.
El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.
La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda, e impone a la parte demandada las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demandada, con imposición de costas a la parte actora.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de...
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