SAP Madrid 622/2011, 23 de Noviembre de 2011
| Ponente | CARLOS CEZON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:17680 |
| Número de Recurso | 144/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 622/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
SENTENCIA: 00622/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 13
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10
N.I.G. 28000 1 7002395 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 144 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 151 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID
De: BARCLAYS BANK S.A.
Procurador: MARIA PARDILLO LANDETA
Contra: Abelardo
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA
Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
SENTENCIA
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre anulabilidad de contrato financiero, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado
D. Abelardo, representado por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y de otra, como demandado-apelante BARCLAYS BANK, S.A., representado por la Procuradora Dª María Pardillo Landeta y asistido del Letrado D. J. Ignacio Trillo Garrigues.
Por el Juzgado de Primera Instancia Noventa de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 151/10, se dictó, con fecha 25 de noviembre de 2010, sentencia con Fallo del siguiente tenor:
"1.- Que, estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita, en nombre y representación de D. Abelardo, como parte demandante, contra BARCLAYS BANK S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro anulable, y en consecuencia, anulo el contrato de asesoramiento financiero que vincula a las partes con fecha 5 de febrero de 2007, condenando a dicha parte demandada a estar por esta declaración y, en concreto:
"-Devolver a D. Abelardo 60.000,00 euros.
"-Devolver a D. Abelardo las comisiones cobradas con cargo al Contrato suscrito.
"-Al pago de los intereses legales devengados de la cantidad principal desde la interposición de la demanda.
"Debiendo, a tal fin, la parte actora:
"-Efectuar la puesta a disposición de Barclays de la propiedad del Bono que adquirió con fecha 5 de febrero de 2007.
"-La devolución de los cupones o intereses abonados a dicha parte de acuerdo con el contenido del Contrato de Compra y que ascienden a la cantidad de 600 euros.
"-Los intereses legales correspondientes a dichos cupones desde la fecha en que Barclays hizo entrega de los mismos a la parte actora.
"2.- Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada".
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Barclays Bank S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 25 de febrero de 2011 .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 16 de noviembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.
El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero (hechos controvertidos) y los dos
primeros párrafos del Segundo (Contexto normativo vigente al momento de la contratación del bono; hasta "...atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los contratos" ) y rechaza los dos párrafos restantes, así como los Fundamentos Tercero (Análisis de las pruebas practicadas) y el Cuarto (sobre costas).
El actor, don Abelardo, cliente de Barclays Banca Privada desde principios de 2007, adquirió el 5 de febrero de 2007, por mediación del expresado banco, 60 bonos "Autocancelable BBVATelefónica a 3 años", por importe de 60.000 euros, de los que era emisor Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (en adelante Lehman Brothers) y garante Lehman Brothers Holdings Inc., con el 100 por ciento de capital garantizado a vencimiento (3 años), fecha de observación inicial 8 de febrero de 2007 y fecha de vencimiento 9 de febrero de 2010.
El 28 de noviembre de 2007 el actor suscribió con la misma entidad un contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas y un contrato de asesoramiento en materia de inversión (documentos 6 y 7 de los de la demanda) y cumplimentó un cuestionario de idoneidad para inversiones (documento 10 de los de la contestación a la demanda).
El 5 de febrero de 2008 (primera fecha de observación de los bonos), al no cumplir las cotizaciones de los subyacentes (BBVA y Telefónica) la condición establecida para la amortización anticipada, no se produjo la cancelación del Bono y el demandante percibió el primer cupón del 1 por ciento de la inversión (600 euros).
El 15 de septiembre de 2008 Lehman Brothers Holdings Inc. presentó ante los tribunales de Estados Unidos de América una solicitud de concurso, conforme a la legislación local, procediendo la mayoría de sus filiales a hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones, en concreto Lehman Brothers (la emisora de los bonos a que se refiere este proceso) presentó solicitud de concurso ante los tribunales de Ámsterdam el 19 de septiembre siguiente. Por las declaraciones de concurso quedaron suspendidas las obligaciones del emisor y del garante para con los titulares de los bonos, quedando los acreedores a expensas del resultado de los concursos.
Don Abelardo formuló demanda contra Barclays Bank S.A. (en adelante Barclays) en reclamación de anulabilidad de contrato, en todo caso con restitución de los frutos, y en solicitud de una sentencia por la que se declarase inapropiado el asesoramiento realizado por Barclays al actor respecto a su inversión en el producto estructurado "Bono Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años" y se condenase a la demandada a la devolución de las prestaciones de acuerdo con el siguiente cuadro:
Barclays debía:
-1.- Devolver al actor 60.000 euros.
-2.- Devolver al actor las comisiones cobradas con cargo al contrato de compra suscrito con el banco demandado.
-3.- Restituir al demandante los frutos obtenidos por el banco, que se concretan en los intereses legales del importe de la inversión desde el momento en que dicha suma fue entregada al banco demandado, esto es el 5 de febrero de 2007.
El actor debía:
-1.- Efectuar la puesta a disposición de Barclays de la propiedad de los bonos adquiridos con cargo al contrato de compra.
-2.- Devolver los cupones o intereses abonados de acuerdo con el contrato de compra y que ascienden a 600 euros.
-3.- Devolver los intereses correspondientes a dichos cupones desde la fecha en que Barclays hizo entrega de los mismos al demandante.
Con condena en costas.
La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda, con justificación en los párrafos tercero, cuarto y quinto de su Fundamento de Derecho Tercero del siguiente tenor:
"El análisis de las pruebas documentales aportadas por ambas partes, valoradas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la LEC revela, en primer lugar, la inexistencia de un contrato documentado entre las partes que recogiera los pactos, acuerdos o negociaciones para la adquisición por parte del cliente/inversor Sr. Abelardo, del bono estructurado. El único documento aportado -doc. nº 8 de los acompañados con la demanda- consiste en una 'comunicación' en la que se manuscribe el nombre del producto, el importe invertido, la identificación del cliente y del empleado del Banco (Dª Rocío ), fecha y firma de ambos. Dada la inexistencia de contrato documentado anterior que acreditara la pretendida gestión de cartera sugerida por el Banco demandado, y la intervención de Dª Rocío, empelada de singular cualificación de la entidad como asesora de patrimonios, así como la firma posterior del contrato básico -documento nº 6 acompañado con la demanday del contrato de asesoramiento -documento nº 7- no seguidos estos últimos de inversión conocida alguna, no cabe sino concluir, con fundamento legal en las normas citadas y en una interpretación conforme con la letra y el espíritu de protección al inversor declarada en todas ellas, que la intervención de Dª Rocío lo fue en la cualificación también declarada de asesora de patrimonios y que ese servicio de asesoramiento conformó la decisión de compra o adquisición del Bono por parte del Sr. Abelardo, documentándose con posterioridad el alcance del asesoramiento a través de la firma de los dos contratos (básico y de asesoramiento), dotando así a la adquisición del Bono del imperativo ropaje formal que hasta entonces carecía.
"Llegado a este punto, resulta evidente que el asesoramiento no incluyó -al menos no hay demostración probada en estos autos- información alguna más allá de la denominación consignada en la 'comunicación' aludida; sostener que se informó sobre la identidad del emisor del Bono y del garante, sin aportar documentación que lo acredite, no constituye prueba, ni siquiera indicio, de la correcta observancia o buena praxis del código de conducta que la entidad demandada debía respetar. No existió contrato- tipo al que adscribir la adquisición del Bono por el cliente minorista, no se documentó la entrega de documentación ilustrativa/informativa sobre el contenido y alcance la información verbal dispensada..., resultando indiferente que los elididos emisor y garante...
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SAP La Rioja 290/2012, 31 de Julio de 2012
...no provoca que en la contraparte falte ese conocimiento adecuado, no incurriendo así en error. Incluso, SAP Madrid, sección 13, 23 noviembre 2011, número 622/2011, recurso 124/2011, viene a señalar que "... la falta de constancia de que se informase al actor de la identidad del garante de l......