SAP Burgos 110/2012, 13 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución110/2012
Fecha13 Marzo 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00110/2012

S E N T E N C I A Nº 110

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 449 de 2011 dimanante de Juicio Divorcio nº 1567/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, siendo parte, como demandante-apelada Dª. Fermina, representada en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez y defendida por la Letrada Dª. Ana Casuso Allende, como demandado-apelante D. Jose Miguel, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Blanca Herrera Castellanos y defendido por la Letrada Dª. Berta Gil Merino Rubio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Aparicio Álvarez en nombre y representación de Doña Fermina frente a Don Jose Miguel debo acordar y acuerdo: 1. La disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Fermina Y DON Jose Miguel con todos los efectos legales inherentes a tal disolución 2. Se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores Alvar Santiago y Sandra, que deberá de abonar en doce mensualidades el padre en la cantidad de 200 euros mensuales en la cuenta que designe la esposa, que se actualizará cada año conforme al incremento que experimente el IPC que publica el INE u organismo oficial que en su caso le sustituya; así mismo el padre se hará cargo del 50% de los gastos extraordinarios.3. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre y la patria potestad conjunta de ambos progenitores. Se fija el siguiente régimen de visitas:El padre podrá estar en compañía de los hijos menores de edad los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo y la totalidad de los puentes que coincidan con los fines de semana. Asimismo el padre tendrá derecho a estar en compañía de los hijos menores de edad entre semana, dos tardes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los menores serán recogidos por el padre en el domicilio de la madre y a ese mismo lugar deberán ser reintegrados una vea finalizado el periodo de visitas. El padre tendrá consigo a sus hijos la mitad de las vacaciones de Semana Santa y verano y las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, del 23 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero ambos inclusive eligiendo el padre los años pares y la madre los impares el periodo que cada uno de ellos pasará con sus hijos.4. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos comunes.5. Cada uno de los cónyuges abonará el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.-No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Miguel, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Custodia compartida.

Solicita la parte apelante que se establezca un sistema de custodia compartida entre los progenitores de los menores por entender que "es beneficioso para todos". Sobre la institución de la custodia compartida el TS en STS 8-10-2009 incida : "Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).

A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. "

Asimismo en STS 28-9-2009, nº 614/2009 se dice: "La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,

2 LECiv . art.752.1 EDL 2000/77463 art.752.2 EDL 2000/77463 Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

Por su parte, este Tribunal mantiene que el concepto de la "custodia compartida" se incorpora en el plano legislativo a nuestro ordenamiento jurídico, pues la jurisprudencia ya venía admitiendo esta figura, en la reforma del art 92 CCV operada por la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR