SAP Madrid 531/2010, 21 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2010 |
| Número de resolución | 531/2010 |
Rollo de Apelación 354/10
Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 452/09
Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid
S E N T E N C I A Nº 531/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Alejandro Mª Benito López
Magistradas:
Dña. Araceli Perdices López
Dña. Mª Cruz Alvaro López
En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil diez
Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital y en grado de Apelación los presentes Autos J.O. nº 452/09 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid seguidos por supuesto DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCION DE MENORES contra Agustín
. Ha sido Ponente Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.
Por el Sr. Magistrado Juez en sustitución del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia día 29 de marzo de 2010 con los siguientes hechos probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado, que sobre las 14:58 horas del día 21-4-04, desde el ordenador con n° de IP NUM000, correspondiente al domicilio en la calle DIRECCION000 n° NUM001 - NUM002 NUM003 de Madrid, el usuario del mismo Agustín
, mayor de edad,nacido el 8-6-86, y sin antecedentes penales, se había descargado desde el programa de Internet de intercambio de archivos denominado KAZAA archivos que contenían imágenes de menores de edad que mantenían relaciones sexuales, bien sea con otros menores o con mayores de edad, consistentes en penetraciones, felaciones o tocamientos, o simplemente exhibiendo sus genitales. Se acordó por el Juzgado de Instrucción n° 49 de los de Madrid, con fecha 12-1-2.006, Auto de entrada y registro en el domicilio del acusado, Interviniéndole el ordenador que utilizaba para la descarga de las imágenes, en concreto, un disco duro de 49 GB de la marca Seagate con n° de serie 5FB6JOC7, que una vez realizado el Informe pericial del mismo, se determinó que las dos )articiones de las que consta, C y D, en la C, se encontraron en la carpeta SC2000/RONALD 14 imágenes con menores desnudos, la mayoría prepúberes, exhibiendo sus genitales con animo libidinoso, o realizando actividades sexuales, cuyas fotos aparecen a los folios 314 a 320 de ios autos, mientras que en la partición D, había una copia de seguridad con 6 imágenes de las anteriores." Y parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a Agustín, como autor responsable de un delíto de posesión de pornografía de menores -ya definido- sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, concretamente, a la pena de (3) meses de prisión, con !a accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Con expresa imposición de las costas procesales al condenado."
Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Agustín que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Una vez recibidos los Autos en esta Sección 1ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente para deliberación y fallo que se han llevado a cabo en el día 16 de diciembre de 2010 tras los cuales quedaron los autos vistos para Sentencia.
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HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
A través del primero de los motivos del recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Agustín, se vuelve a invocar ante esta segunda instancia la nulidad de la diligencia de entrada y registro que se practicó en este procedimiento, y con ello la del material intervenido que sustenta la condena del acusado por un delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.2 del Código Penal .
Debemos comenzar por señalar que aunque la defensa del acusado planteó, primero en su escrito de defensa y después como cuestión previa al inicio del juicio oral, la nulidad de la diligencia de entrada y registro y de las pruebas que a su entender habían sido irregularmente obtenidas, con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el juzgador de instancia omitió indebidamente un análisis del fondo de la cuestión planteada bajo el pretexto de que no era el momento procesal oportuno para plantear dicha cuestión, indicando que debió alegarse en la fase de instrucción, no obstante lo cual y ante la inconsistencia de tal argumento este Tribunal, antes de entrar a analizar el resto de motivos que de forma subsidiaria se esgrimen en el recurso, garantizará el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado dando cumplida respuesta a la cuestión de nulidad correctamente planteada.
Señala la defensa recurrente que el auto en el que se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado vulnera los principios de proporcionalidad, gravedad del delito y motivación, por cuanto los hechos arrancan de una información facilitada por la policía italiana que detectó que el ahora recurrente se había descargado a través del programa de intercambio de archivos KAZAA una única fotografía bajo la denominación de "pedo little girl kiddy child Jpg", que resultó ser de pornografía infantil en un tiempo de un segundo. Se añade en el recurso que la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía solicitó un mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado por si pudiera estar cometiéndose un presunto delito de distribución de pornografía infantil que se concede a través del auto dictado en fecha 12 de enero de 2005.
La defensa recurrente considera que de los datos aportados por la policía no se podía estimar que se pudiera estar cometiendo un delito de distribución de pornografía infantil porque la conexión duró menos de un segundo y la descarga afectó a una sola fotografía, sin indicios de que pudiera estar siendo compartida. Se trataría de un delito menos grave que no justificaría la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Añade que el auto carecería de motivación suficiente porque en su antecedente se limitaba a referir la petición suscrita por la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía sin mención al atestado policial y sin remisión al mismo ni a nada que pudiera ser indicio de un presunto delito de distribución de pornografía infantil, al que ni siquiera haría referencia el auto al indicar "OTROS DELITOS".
En el presente supuesto, con independencia de que el auto hace expresa referencia en sus antecedentes de hecho a que la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional se encontraba investigando un presunto delito de distribución de pornografía infantil, al oficio policial de solicitud donde se contiene pormenorizada explicación del inicio de la investigación y de sus resultados, y a la existencia de indicios de que en el interior del domicilio del acusado pudieran encontrarse material relativo a dicho delito, no cabe entrar a cuestionar la posible irregularidad de la referida diligencia...
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