SAP A Coruña 192/2012, 19 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución192/2012
Fecha19 Abril 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00192/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 586/11

Proc. Origen: Juicio de Alimentos Provisionales núm. 476/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Negreira

Deliberación el día: 20 de Marzo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 192/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a diecinueve de abril de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 586/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio de Alimentos Provisionales núm. 476710, sobre "Medidas paterno filiales: guarda y custodia y alimentos", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Jesús María

, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo de Vera; como APELADA: DOÑA Elisa y MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

ANTECEDENTES
PRIMERO

Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 28 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

Que debo estimar y estimo parcialmente la solicitud de adopción de medidas paterno-filiales: guarda y custodia y alimentos por la representación de Elisa contra DON Jesús María con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Se acuerda la estipulación de las siguientes medidas: 1ª) La guarda y custodia de los menores Rosa y Eladio se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, y estableciéndose a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores: el padre podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía los lunes, martes y jueves desde la salida del colegio, en su caso, desde la conclusión de las actividades extraescolares correspondientes, hasta las 20:30 horas, los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo, así como mitad de las vacaciones o periodos de Navidad y Semana Santa, igualmente de modo alternativo para ambos cónyuges y la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo estos periodos, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los impares el padre, sin perjuicio, del necesario respeto a las actividades escolares y extraescolares educativas de los menores en las que, además, ambos padres deben estar de acuerdo y pensar siempre en su beneficio. La recogida que no se realice en el colegio se efectuará en el domicilio materno por medio de un familiar o de persona de confianza del padre y de los menores, con reintegro en el mismo lugar. De la misma manera, los progenitores facilitarán el contacto del otro con los menores siempre que los mismos se encuentren en su compañía.

2ª) El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los menores y a su madre.

3ª) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a sus hijos Rosa y Eladio la cantidad de 450 euros mensuales, que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la progenitora determine en estos efectos; dicha cantidad será actualizada anualmente conforma al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya.

De la misma manera, deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se justifiquen teniendo tal carácter los relativos a salud no cubiertos por la sanidad pública, como son los de odontólogo, ortodoncia, ortopedia, óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis, así como la de las actividades extraescolares de sus hijos convenidas de común acuerdo por los progenitores.

4ª) Los progenitores deberán satisfacer por mitad la cuota mensual del préstamo hipotecario concertado por ambos para la adquisición de la vivienda común.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Negreira, de fecha 28 de febrero de 2011, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la solicitud de adopción de medidas paternofiliales, guarda y custodia, y alimentos instada por la representación de Elisa contra Jesús María, con todos los pronunciamiento legales inherentes.

Se acuerda la estipulación de las siguientes medidas:

  1. ) La guarda y custodia de los menores Rosa y Eladio se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, y estableciéndose a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores: el padre podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía los lunes, martes y jueves desde la salida del colegio, en su caso, desde la conclusión de las actividades extraescolares correspondientes, hasta las 20:30 horas, los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo, así como mitad de las vacaciones o periodos de Navidad y Semana Santa, igualmente de modo alternativo para ambos cónyuges y la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo estos periodos, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los impares el padre, sin perjuicio, del necesario respeto a las actividades escolares y extraescolares educativas de los menores en las que, además, ambos padres deben estar de acuerdo y pensar siempre en su beneficio. La recogida que no se realice en el colegio se efectuará en el domicilio materno por medio de un familiar o de persona de confianza del padre y de los menores, con reintegro en el mismo lugar. De la misma manera, los progenitores facilitarán el contacto del otro con los menores siempre que los mismos se encuentren en su compañía.

  2. ) El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los menores y a su madre. 3ª) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a sus hijos Rosa y Eladio la cantidad de 450 euros mensuales, que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la progenitora determine en estos efectos; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya.

    De la misma manera, deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se justifiquen teniendo tal carácter los relativos a salud no cubiertos por la sanidad pública, como son los de odontólogo, ortodoncia, ortopedia, óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis, así como la de las actividades extraescolares de sus hijos convenidas de común acuerdo por los progenitores.

  3. ) Los progenitores deberán satisfacer por mitad la cuota mensual del préstamo hipotecario concertado por ambos para la adquisición de la vivienda común.

    En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

    "SEGUNDO.- La primera cuestión que hay que resolver es la concerniente a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Rosa y Eladio, teniendo en cuenta que ambos progenitores proponen que la misma les sea atribuida.

    Pues bien, el punto de partida en esta materia está representado por la circunstancia de que en la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico no contempla la guarda y custodia compartida de los hijos por lo que la misma habrá de considerarse como una medida extralegal o alegal, ya que el Código Civil, además de en el artículo 159, en sus artículos 90 y 103 prevé la atribución de la guarda y custodia, esto es, el cuidado de los hijos, a favor de uno de los padres, como se infiere también de que, acto seguido, dicha norma prevea el régimen de visitas, comunicación y estancia con el progenitor que no viva con ellos. Ahora bien, este planteamiento no es óbice para que los progenitores, de mutuo acuerdo y en convenio regulador de los efectos de la nulidad, separación o divorcio, puedan acordar un régimen de guarda y custodia distinto al legalmente establecido por cuanto el Código Civil en su artículo 90 prevé que > y en el artículo 103 señala las medidas que en él se contienen el límite que viene a establecer es que lo convenido resulte > (artículo 90), que es lo que, en su caso, esto es, si se presenta un convenio de los cónyuges, debe resolver el juez, si la guarda y custodia que en dicho convenio se estipulara como compartida puede resultar perjudicial o dañosa para los hijos, pero no en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos, es decir, sin que existe acuerdo entre los cónyuges, en cuyo caso lo que la ley prevé es la atribución de la guarda y custodia de los hijos sujetos a la patria potestad de uno de los cónyuges y el establecimiento de un régimen de comunicación o visita a favor del progenitor con quien no convivan, sin que se contemple la atribución de la misma de manera compartida, razón por la que se ha dicho que en la actualidad

    en nuestro ordenamiento jurídico debe considerarse alegal por su ausencia de regulación o extralegal por hallarse fuera del sistema que prevén las normas, sin que, por otra parte, ni en uno ni en otro caso pueda considerarse ilegal ya que, si se entiende que no perjudica o daña a los hijos, lo convenido por los padres respecto al régimen de estancia con los mismos no...

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