SAP A Coruña 248/2012, 10 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 10 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 248/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 191/11
Proc. Origen: Juicio Ordinario 82/08
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.1 de Ferrol
Deliberación el día: 2 de mayo de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 248/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil doce.
En el recurso de apelación civil número 191/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio Ordinario 82/08, sobre, nulidad de testamento ológrafo, seguido entre partes: Como APELANTES: DOÑA Erica y DOÑA Paulina, representadas por la Procuradora Sra. Aguiar Boudín; como APELADO: DOÑA Antonia, representado por el Procurador Sr. Lage FernándezCervera.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 23 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
" Con estimación de la demanda formulada por el procurador Sr. Rubín Barrenechea, en nombre y representación de Dª Antonia, frente a Dª Erica, Dª Paulina Y Dª Luisa, se declara la nulidad del testamento ológrafo protocolizado mediante acta autorizada por el notario de Ferrol Dº Manuel Aceituno Pérez el día 2 de junio de 2003 al nº 265 de orden de su protocolo, con anulación de las institución de herederos en él contenida, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias con tales declaraciones que se hubieren realizado a favor de las demandadas en Registros Públicos en virtud de ese testamento ológrafo.
Todo ello con expresa imposición a la parte demandada del pago de las costas causadas en este procedimiento. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Erica y Doña Paulina que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
En su escrito de oposición al recurso, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda dictada en primera instancia, la actora apelada plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso, al haberse preparado la apelación, con fecha 2 de diciembre de 2009, sin haber constituido el depósito necesario para recurrir, previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el art. 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ha de realizarse, en el caso de la apelación, al tiempo de preparar el recurso, según lo establecido en el apartado 6, párrafo segundo, de dicha disposición adicional, aunque, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que ha suprimido el trámite de preparación, el momento de constituir el depósito será el de la interposición del recurso. El depósito es un requisito inexcusable para la admisión del recurso, de manera que tanto su omisión, como la constitución defectuosa o errónea, determina, en el caso de no ser subsanada, la inadmisión o, en su caso, la finalización del trámite del recurso y la firmeza de la resolución impugnada, conforme a lo previsto en el apartado 7 de la citada disposición adicional. Pero, en cualquier caso, y de acuerdo con esta norma, el incumplimiento de la carga legal, bien por su completa omisión, bien por simple defecto o error en la constitución o acreditación del depósito, es subsanable, dentro del plazo de dos días que se le concederá a la parte recurrente a tal efecto (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de febrero, 24 de marzo y 14 de abril de 2011 ).
Si bien es cierto que la parte recurrente no constituyó el depósito legalmente exigido en el momento de la preparación del recurso, como era entonces preceptivo, y que tal omisión debería determinar, en principio y de no ser subsanada en el plazo conferido al efecto, la inadmisión del recurso, en este caso la parte apelante acreditó haber realizado el depósito el 16 de diciembre de 2009, antes de formular el escrito de interposición del recurso, presentado con fecha 28 del mismo mes y año, y de que el Tribunal advirtiera la omisión y le concediese el oportuno plazo para subsanar el defecto, por lo que, atendida la naturaleza subsanable de este requisito, debe entenderse cumplido sin dar lugar a la inadmisión del recurso pretendida por la parte apelada, como ya resolvió el Juzgado por auto de 15 de noviembre de 2010.
El primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que acoge en su integridad la demanda, en la que se ejercita la acción de nulidad del testamento ológrafo protocolizado mediante acta notarial de 2 de junio de 2003, con anulación de la institución de herederos a favor de las demandadas en él contenida, y apertura de la sucesión abintestato del causante, padre de la actora, fallecido el 15 de abril de 2002, se fundamenta en la errónea aplicación del art. 689 del Código Civil que hace la sentencia recurrida, reiterando la excepción de caducidad o falta de acción opuesta a la demanda, por haber transcurrido con exceso, en el momento de interposición de la demanda con fecha 21 de enero de 2008, el plazo de cinco años contados a partir de dicho fallecimiento que establece la norma citada, frente al criterio de la resolución apelada que entiende que este plazo debe computarse desde que la actora pudo ejercitar la acción, esto es, a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2004, en la que fue reconocida hija no matrimonial del testador, por lo que no cabe apreciar la caducidad alegada.
Tanto la parte demandada apelante como la propia sentencia recurrida parecen olvidar algo tan obvio, y que se desprende de la mera lectura del art. 689 del CC, como que esta norma no establece ningún plazo de caducidad o decadencia de la acción de nulidad del testamento ológrafo, que es la ejercitada en la demanda, y que el término de caducidad en ella contemplado es el que rige la presentación al Juez del testamento ológrafo para su protocolización, que lo eleva a la condición de documento público, como requisito para su validez o, en su caso, la acción dirigida a obtener la declaración judicial de tal validez y eficacia deducida en el juicio declarativo correspondiente, como vía procesal alternativa a su protocolización en expediente de jurisdicción voluntaria, regulado en los arts. 690 y ss. del Código Civil (S TS 14 mayo 1996), de manera que no pueden invocarse en la interpretación del art. 689 del CC los preceptos que regulan la prescripción extintiva de acciones, entre ellas el art. 1969 del CC ( SS TS 27 abril 1940 y 29 septiembre 1956 ), como hace erróneamente la sentencia apelada, ni tampoco cabe aplicar el plazo de caducidad previsto en el citado art. 689 del CC a un supuesto diferente y no contemplado en esta norma, sino en el art. 693, párrafo segundo, en relación con el 688, del CC, cual es el la impugnación en el juicio que corresponda de un testamento ológrafo ya protocolizado, según pretende infundadamente la parte demandada, siendo, en definitiva, la acción de nulidad ejercitada en la demanda una acción de carácter personal sometida al plazo prescriptivo de quince años, establecido con carácter general en el art. 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tienen señalado un término especial de prescripción (S TS 20 junio 1928). Por consiguiente, el motivo de apelación debe ser desestimado.
El segundo motivo del recurso de la parte demandada, que alega la infracción de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reproduce la cuestión de cosa juzgada, alegada en la contestación a la demanda y...
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