SAP A Coruña 219/2012, 15 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución219/2012
Fecha15 Mayo 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00219/2012

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 98/12

S E N T E N C I A

Nº 219/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a quince de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000816 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2012, en los que aparece como parte demandada reconviniente apelante, Segundo, representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, asistido por el Letrado D. PEDRO BLAZQUEZ FRAGOSO, y como parte demandante reconvenida apelada, Celia, representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GÓMEZ CORTES, asistido por el Letrado D. TOMÁS MELIA ALAPONT, y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 26.9.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Gomez en nombre y representación de Doña Celia contra Don Segundo representado por la Procuradora Doña Montserrat Bermúdez, y la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Don Segundo, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Celia y Don Segundo, sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

  1. - La atribución de la guarda y custodia de los menores, a Doña Celia, quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2ª.- El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan y en su defecto a) fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; los días festivos en que se haga puente los disfrutara los menores con el progenitor a quien le haya correspondido el fin de semana al que se una el día festivo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estarán con el padre los años impares y con la madre los años pares e) entre semana el lunes y el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano, y a las 20 horas durante el curso escolar f) las vacaciones de carnaval y de la Constitución, corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

    El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

    Cada progenitor en los periodos que no se encuentre los menores en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de los niños.

  2. - En concepto de alimentos para el menor, Don Segundo abonará a Doña Celia y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 800 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico, incluyendo clases de tenis, natación, y conservatorio.

  3. - Don Segundo, contribuirá en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Celia en la suma de 200 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de dos años a partir de la fecha de esta Sentencia.

  4. - El uso de la vivienda familiar, y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a Doña Celia, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal. Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado."

SEGUNDO

Contra la referida resolución por Segundo, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Segundo, contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, sin que este pronunciamiento atinente al estado civil de los cónyuges sea objeto de impugnación, de manera que ha devenido firme, teniendo aquellos como fundamento las medidas acordadas y las desestimadas en la sentencia apelada, en relación a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, menores de edad, instando que con revocación de la sentencia apelada se atribuyese al aquí parte apelante la condición de progenitor custodio o que, en su caso, se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, y las económicas vinculadas al divorcio.

SEGUNDO

Partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su capacidad de comprensión, entre otros muchas circunstancias, por otra parte la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados del modo menor posible.

En la sentencia apelada se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos, José Luis (nacido el 18 de marzo de 1996 ) y Miguel (nacido el 1 de julio de 2005 ) estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio.

Como ya dijimos en anteriores resoluciones, existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/96, que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987, dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones...

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