SAP Burgos 245/2012, 15 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 245/2012 |
| Fecha | 15 Junio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00245/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
- Domicilio : SAN JUAN 2
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : SEN090
N.I.G.: 09059 42 1 2010 0005947
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2012
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001654 /2010
RECURRENTE : BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA
Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE
Letrado/a : Amparo Superviola Pagola
RECURRIDO/A : Aquilino y Esmeralda
Procurador/a : Miguel Angel Esteban Ruiz
Letrado/a : Susana Santamaría Santamaría
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON JULIO PEREZ GIL, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 245
En Burgos, a quince de Junio de dos mil doce.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 172/ 2012,
dimanante de procedimiento Ordinario número 1654/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, sobre nulidad de contrato, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelados, DON Aquilino Y DOÑA Esmeralda, representados por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por la Letrada doña Susana Santamaría Santamaría; y, como demandada-apelante, BANKINTER,S.A., representada por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendida por la Letrada doña Amparo Superviola Pagola. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente
FALLO
" Debo de ESTIMAR Y ESTIMO, la demanda presentada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en nombre y representación de DON Aquilino Y DE DOÑA Esmeralda, contra BANKINTER S.A., representada por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde y en consecuencia debo de declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión d riesgos financieros de fecha 3 de agosto d 2007, denominado Clip Bankinter 07 10.3, así como cuantos otros fueran necesarios anular para la eficacia de cuanto aquí se pretende, condenando a la demandada a estar y a pasar por esta declaración, debiendo declararse en función de dicha nulidad, la nulidad de todas las liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en virtud de la cobertura de dicho contrato, debiendo devolverse las partes las cantidades percibidas o que perciban en el futuro derivadas de la ejecución del mismo, con sus correspondientes intereses legales devengados, desde que se verificaron los pagos, hasta la fecha de la sentencia y con expresa imposición de las costas a la parte demanda".
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: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día doce de junio de dos mil doce, en que tuvo lugar.
4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se formula demanda en ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de gestión de riesgos financieros celebrado con una entidad bancaria que consistía en la suscripción por el cliente de un contrato de permuta de tipos de interés que se celebró en el año 2007 como asociado al préstamo hipotecario que los demandantes habían suscrito en las mismas fechas de suscripción del swap.
El nominal del swap se fijó por el mismo importe del préstamo, 221.000 #, habiéndose pactado en el préstamo un interés fijo en el primer año del 4,70 % y el euríbor a partir del segundo año. En el swap los pagos que debía hacer el cliente se fijaban en el primer año en 4,25% del nominal los dos primeros trimestres, si el euribor era menor o igual al 4,55%, y del 4,75% los trimestres tercero y cuarto si el euríbor era menor o igual al 5,05%. Para valores del euríbor superiores al 4,55%, o al 5,05%, el cliente pagaría al Banco el euribor, menos un 0,10 %. A partir del segundo año, y hasta la fecha de vencimiento del swap el 11 de marzo de 2011, el cliente pagaría al Banco el 4,85% para valores del euribor inferiores al 5,15%, y el euribor menos el descuento del 0,10% para valores del euríbor superiores al 5,15 %. El Banco pagaría al cliente el euríbor.
En el primer motivo del recurso se alega error del Juzgado en la valoración de la prueba, sobre todo al apreciar falta de información del Banco a los clientes sobre la naturaleza y las características del swap. Según el recurrente el Juzgado aprecia una inversión de la carga de la prueba obligando al banco a demostrar la existencia de esta información, y deduciendo de la falta de prueba del banco que la información no ha existido, o ha sido defectuosa. Ello supone según el recurrente una infracción de las normas sobre la carga de la prueba porque es al actor a quien incumbe la prueba del incumplimiento por el demandado de sus obligaciones.
No hay tal infracción de las normas sobre la carga de la prueba. En materia de productos de inversión, y como veremos luego al examinar la obligación legal de asesoramiento que tiene el Banco, es el Banco el que sabe las obligaciones que tiene que cumplir en relación con la información y asesoramiento que debe prestar al cliente; por lo tanto, es la entidad de crédito la que está en condiciones de probar que se ha dado esta información. La información no será necesaria si la naturaleza y las características del producto estuvieran claras a la vista de la documentación contractual, pero no estándolo, como sucede en la mayor parte de los derivados financieros, es el banco el que puede proporcionar la información suplementaria. Se trata de un hecho positivo este de dar la información, por lo que es al banco al que incumbe la prueba de que la ha dado, y al cliente no se le puede obligar a probar un hecho negativo, como es la falta de información.
Por lo tanto las reglas generales sobre la carga de la prueba, que obligan en general a la parte actora a probar los hechos constitutivos de su pretensión, sufren importantes limitaciones, no solo cuando se trata de la obligación de informar a los consumidores y usuarios, sino también cuando se trata de la obligación de información sobre los productos de inversión, al estar cada vez más estandarizado el contenido de la información que el Banco debe dar al cliente. La consecuencia es que ante una acusación de falta de información es el banco el que debe probar que ha seguido las pautas ordinarias para dar esta información. Sucede más o menos lo mismo que con el consentimiento informado en materia de asistencia médica, donde se ha estandarizado el documento que debe ser firmado por el paciente.
Dice la parte apelante que en todo caso hay prueba de que el Banco proporcionó la información, y que si a pesar de la misma resultó un error de los actores, se trata de un error vencible, no excusable y no esencial. Error vencible -dice el apelante- porque los actores no leyeron los contratos, poniendo con ello de manifiesto una clara negligencia. Además los actores han manifestado que el empleado del Banco les dijo que se trataba de un seguro, lo que no se compagina ni con el nombre del producto ni con su forma de funcionamiento, por lo que mal pudo el Banco calificarlos como tal. Además en la declaración del empleado del Banco este dijo que les proporcionó la necesaria información, y además los actores asumieron las liquidaciones positivas cuando estas se produjeron, señal de que estaban conformes con el contrato. Y se...
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