SAP Baleares 340/2012, 17 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución340/2012
EmisorAudiencia Provincial de Baleares, seccion 4 (civil)
Fecha17 Julio 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00340/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 616/11

Autos nº 633/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández

SENTENCIA nº 340/12

En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dª Rebeca, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Marina Fullana, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Mª del Carmen Pecharromán Jiménez, y como parte demandada -apelada Dº Joaquín

, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José-Luís Sastre Santandreu, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Blanca María Lorenzo Monerri; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón en fecha 11 de julio de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 633/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Rebeca contra don Joaquín . Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, Dª Rebeca, y se fundó en las alegaciones que se resumirán: El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida parece apuntar el derecho de mi representada a la percepción de la indemnización que por compensación a la dedicación a la familia y al matrimonio tendría en virtud de lo dispuesto por el art. 1438 Cc, para declarar seguidamente que se desestima la acción en este sentido planteada por esta parte, porque el Juzgador a quo entiende que debería haberse ejercitado en el procedimiento de divorcio que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Mahón, motivando tal conclusión en:

  1. Que dicha indemnización, si procede, debe fijarse a la extinción del régimen de separación de bienes, del tenor literal del art. 1438 CC .

  2. Que dicho anterior criterio también viene establecido en el art. 774.4 Lec .

  3. Que dicho criterio se ha recogido por la Jurisprudencial, así la SAP Valencia de 28 de marzo de 2006, Sección 10 ª, FJ 4°.

Pues bien, entiende esta asistencia legal, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa que hierra el Juzgador en sus tres motivos de desestimación.

En cuanto al primero, es decir, del tenor literal del art. 1438 Cc : El mencionado artículo no se encuentra en sede de los efectos legales comunes a la separación, divorcio y/o nulidad, por el contrario se encuentra en el Título II, Libro IV del Código Civil. El Capítulo IX, Título IV, Libro I del Cc (art. 90 a 101 ), que regula, precisamente, los efectos comunes a la separación, divorcio y/o nulidad, no menciona entre tales efectos o medidas la compensación del art. 1438 Cc, y por lo tanto, siendo el proceso matrimonial contencioso un proceso especial, el mismo sólo puede versar sobre las pretensiones de la separación, divorcio o nulidad o sobre las peticiones que se articulen amparándose en el Título IV, Libro I del Código Civil. En consecuencia, el objeto de esta litis queda expresamente excluido del objeto de los procesos matrimoniales.

Permitir que en el proceso matrimonial se acumulase la acción de compensación del art. 1438 Cc . estaríamos admitiendo que, en realidad, se pudieran acumular a tal proceso especial matrimonial, acciones que, por razón de la materia, deben ventilarse en juicios de diferente tipo o naturaleza, lo que infringiría lo dispuesto en el art. 73.1.2° Lec sobre admisibilidad de acumulación de acciones cuando la reclamación de la compensación por razón de la cuantía, debería hacerse en juicio ordinario.

En este sentido, la SAP Murcia de fecha 15 de junio de 1988, ya estableció la imposibilidad de acumular la petición de la indemnización del art. 1438 Cc al proceso matrimonial de divorcio, puesto que la regulación de éste no prevé como materia específica el referido artículo que se encuentra fuera de los arts. 90 a 101 Cc y 770 Lec ., como específicos del proceso matrimonial.

Por otra parte, en cuanto a la motivación de que la acción de compensación del art. 1438 Cc debe ejercitarse "a la extinción del régimen económico matrimonial" nos llevaría al absurdo de que en los casos de extinción de separación de bienes por causas distintas a la del dictado de la sentencia de separación, divorcio o nulidad (por ejemplo: Capitulaciones matrimoniales o la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges) no cupiera el derecho a la reclamación de la compensación del art. 1438 Cc ., obligando a los cónyuges a acudir al proceso matrimonial para demandarla o privar al cónyuge supérstite a dicho derecho puesto que nunca podría acudir a un proceso matrimonial por carencia sobrevenida de objeto.

En cuanto al segundo de los motivos de desestimación de la compensación aducidos en la Sentencia de instancia, entendemos que tampoco es ajustado a derecho. El art. 774.4 Lec establece que "defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado". No regula, por tanto, como decisiones de orden público a adoptar por el Jugador en los procesos especiales matrimoniales, la compensación del art. 1438 Cc . Primero, porque como ya hemos apuntado más arriba se encuentra fuera de los efectos propios de la separación, divorcio y/o nulidad; y segundo, porque la indemnización del art. 1438 Cc, no es de orden público, por lo tanto, es disponible entre las partes y en consecuencia, no se encuentra entre los arts. 90 y 101 Cc, sino contrariamente entre el de las obligaciones matrimoniales, como tal contrato que es el matrimonio, y por lo tanto, libre entre ellos de pacto. Además, está hablando del establecimiento de unas medidas definitivas, y no del procedimiento en sí, que sería el art. 770 Lec, que, precisamente regula el procedimiento especial matrimonial. Precisamente, el derecho a percibir la indemnización del art. 1438 Cc ., lo es del pacto libre y expreso o de la costumbre (en el caso de matrimonios como el litigioso) en el reparto de la forma de asumir las obligaciones familiares.

Por último, en cuanto al argumento de desestimación de la acción del art. 1438 Cc en base a lo recogido por la jurisprudencia, no podemos decir más que dicha jurisprudencia no es unánime, como tampoco lo son los criterios doctrinales al respecto, y que si bien la STS 14 de julio de 2011 establece las bases para la determinación de la cuantía de dicha indemnización, no hace lo mismo en cuanto a unificar el procedimiento en el que debe ser solicitada la referida indemnización.

De hecho, en la práctica forense de los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, según

D. Juan Pablo González del Pozo, Magistrado-Juez del Juzgador de Primera Instancia n° 24 de Familia de Madrid, es la teoría de la acción por el declarativo correspondiente por la cuantía de la indemnización solicitada la que se está imponiendo ( SAP Valencia de 7 de julio de 2001 ).

Sentado lo anterior, y la discrepancia en cuanto al criterio del Juzgador de Instancia, que, por otro lado, sumiría a mi mandante en una total indefensión por no haber articulado su anterior asistencia legal tal reclamación, y ante una total desproporcionalidad de los efectos de un divorcio que no habría considerado su aportación del matrimonio y la familia en especie e industria (téngase en cuenta que la previsión del art. 1438 Cc se produce tras Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1978, sobre igualdad de los cónyuges), debe tratase, para el caso de que por la Sala se admitiese la temporalidad y adecuación del proceso para la reclamación de la indemnización del art. 1438 Cc ., en la base para el cálculo de la misma, materia en la que desgraciadamente no ha entrado a valorar el Juzgador a quo al partir de la consideración previa de su desestimación por inadecuación y extemporaneidad del proceso de reclamación.

Sobre ello, y ante la sobrevenida jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de julio de 2011, y que, además ha resultado ser el criterio finalmente a aplicar en la determinación de tal compensación, que ha sido el del salario mínimo, uno de los que esta parte barajó en su demanda. Entendemos, por tanto, en base a la unificación de jurisprudencia realizada por la referida Sentencia del Tribunal Supremo, que en caso de admitir la procedencia del proceso entablado y por tanto, que la Sala entre a valorar el derecho a la percepción de la compensación del art. 1438 Cc, deberá valorarse el derecho de la Sra. Rebeca en base al salario mínimo que debería haber percibido en caso de...

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