SAP Jaén 122/2012, 14 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución122/2012
EmisorAudiencia Provincial de Jaén, seccion 2 (penal)
Fecha14 Septiembre 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO UNO DE JAEN

P.A. NÚMERO 127/2011

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 83/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 122

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, catorce de septiembre de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado 127/2011, por el delito de material pornográfico, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Jaén, siendo acusado Alejandro cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Ortega Ortega y defendido por el Letrado Sr. Osuna Martínez, siendo apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 127/2011 se dictó, en fecha 26 de abril de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " ÚNICO.- El día 22 de Septiembre de 2009, miembros del Cuerpo Nacional de Policía de Jaén, provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid intervinieron en el domicilio del acusado Alejandro cuyos antecedentes y circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución, material de contenido pornográfico. Así un ordenador de sobremesa formado por una torre clónica TITEC que contenía diversos archivos de imágenes de niñas menores de edad practicando sexo, un ordenador portátil marca HP en el que igualmente existían peticiones de archivos en proceso de descarga en la aplicación EMULE que hace mención por su nombre a pornografía infantil tales como " drugged Webcam 14Yo Babysister Drugged Masturbation" y un disco duro externo conectado a este ordenador portátil que contenía una carpeta denominada "videos 300" con imágenes de menores realizando actos de naturaleza sexual y tres discos duros igualmente con imágenes de menores desnudas y menores practicando actos sexuales"

SEGUNDO

Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito de Tenencia de material pornográfico ya definido, a la pena, de CINCO MESES DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA .COSTAS".

TERCERO

Contra la misma Sentencia por Alejandro formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación de Inocencio escrito de impugnación.

CUARTO

Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO

Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida, con excepción del relato de hechos probados que se rechaza, siendo sustituido por el siguiente "Se estima probado y así se declara que, el día 22 de septiembre de 2.009, miembros del Cuerpo Nacional de Policía de Jaén, provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, localizaron en el archivo Known.met que guarda el histórico de archivos descargados, de algunos soportes informáticos, títulos de archivos con posible contenido pedófilo, pero sin que se encontrase almacenado ningún archivo con tal contenido y sí solo de pornografía adulta, no habiéndose siquiera acreditado que los criterios de búsqueda utilizados por el acusado fueran encaminados a recabar material pornográfico en el que hubiesen intervenido menores".

SEXTO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de tenencia de material pornográfico en el que se han utilizado a menores de edad, previsto y penado en el art. 189.2 CP, se alza su presentación procesal y aun de forma desordenada esgrime como motivos, en primer término, la existencia de error en la valoración de la prueba, alegando al respecto, tras poner de manifiesto de forma algo repetitiva numerosos errores de comprensión de la terminología informática utilizada en la redacción de la resolución que revelan el desconocimiento del funcionamiento real del programa Emule, que de la practicada y fundamentalmente de la pericial emitida por los componentes de la Brigada de Policía Científica de Granada, Grupo de Informática Forense obrante en las actuaciones y de las aclaraciones efectuadas por los peritos en el plenario, no se puede extraer con la certeza jurídica necesaria la plena convicción en la que ha de apoyarse el pronunciamiento condenatorio combatido; a continuación se solicita la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada y todas la demás de investigación que de la misma se derivan, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE -en relación entendemos, al art. 569 LECrim . y 11 LOPJ -, por falta de motivación de la resolución que autorizó dicha diligencia, siendo así que por una evidente lógica sistemática aun propuesta en segundo término, habremos de abordar este segundo motivo con carácter previo, para en su caso, proceder a la revisión de la valoración de la prueba que se propone.

SEGUNDO

Habremos de partir pues para la resolución de la petición de nulidad efectuada, de la doctrina jurisprudencial -por todas, ATS de 21-07-2011 - que con claridad declara, que la entrada y registro en el domicilio de un particular, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552 ), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida.

Y efectivamente como se alega, dicha decisión judicial debe ser motivada. Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación). Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación.

No obstante, esa misma jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ), aunque de forma excepcional, resaltando entre otras la STS de 26-5-12, los presupuestos que en tales casos han de concurrir para apreciar la suficiencia de dicha motivación por remisión, al declarar que "esta Sala viene admitiendo con reiteración como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación pueden suscitar, la denominada "motivación por...

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