SAP Cádiz 221/2012, 11 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución221/2012
Fecha11 Septiembre 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Magistrado: Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil nº 83/2012-MJ

Juzgado de procedencia: Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera. Juicio verbal 191/11.

S E N T E N C I A Nº 221/2012

En Jerez de la Frontera a once de septiembre de dos mil doce.

La sección octava la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, constituida unipersonalmente de acuerdo con el artículo 82-1-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse de un recurso contra una sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, ha conocido del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2011 . Es apelante "BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.", representado por el procurador señor Marín Benítez y asistido por el letrado don Juan José García García. Es apelado don Gerardo, representado por el procurador señor Agarrado Luna y asistido por el letrado don Manuel Martín Calzada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia recurrida desestimó la demanda en la que se había solicitado que se condenase al demandado a abonar 5.389'07 euros, más intereses y costas. La entidad demandante ha recurrido en apelación y ha solicitado la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra que estime su demanda y condene al demandado conforme a lo solicitado.

SEGUNDO

En el recurso de apelación se alega:

  1. - Infracción del artículo 438.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la parte demandada debería haber formulado reconvención para reclamar la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

  2. - Infracción del artículo 1.301 del código civil por caducidad de la acción de anulabilidad, ya que el contrato se suscribió el 3 de mayo de 2007 y la petición de anulabilidad del contrato se habría producido el 3 de octubre de 2011, en el acto del juicio, sin que el escrito de interposición del monitorio interrumpa el plazo de prescripción.

  3. - Infracción del artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque en el juicio verbal el demandado habría alegado la existencia de vicios de consentimiento sin haberlos alegado previamente en el trámite de oposición del procedimiento monitorio.

  4. - Error en la valoración de la prueba pues el mecanismo de liquidación de la deuda estaba indicado en el contrato y la liquidación se habría efectuado conforme a las condiciones pactadas.

  5. - Infracción del artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de legalidad pues la normativa MIFID no estaba en vigor en la fecha de contratación y lo mismo ocurriría con las condiciones efectivas de contratación contenidas en el artículo 40.2 de la Directiva Comunitaria 2004/39 que no se incorporó al derecho español hasta la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

  6. - Error en la valoración de la prueba pues el posible error al prestar el consentimiento sería inexcusable por ser el demandado abogado en ejercicio y administrador de sociedades.

  7. - También se alega en el recurso que no hubo imposición por el demandante de la contratación de la permuta financiera.

  8. - Se alega en el recurso que se habría producido una infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la sentencia recurrida habría invertido la carga de la prueba al exigir al banco que acreditase haber facilitado una información suficiente.

  9. - El recurso indica también que la sentencia recurrida habría infringido el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al presumir que el banco conocía la futura evolución del euribor.

  10. - Según el recurso de apelación en la sentencia se habría infringido la doctrina jurisprudencial de los actos propios ya que debería haberse admitido que el demandado al aceptar la primera liquidación que le fue favorable no estaría legitimado para denunciar posteriormente el contrato cuando le llega la segunda liquidación que es desfavorable.

  11. - Se indica en el recurso que se habría infringido el artículo 408.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la parte recurrente, demandante en segunda instancia, solicitó expresamente la aplicación de dicho artículo para poder contradecir la pretensión de nulidad que considera que formuló la parte demandada y su petición no fue atendida.

TERCERO

El apelado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida argumentando que en el juicio verbal alegó sobre las características del contrato, la falta de información y la no conformidad con la liquidación practicada, afirmando la parte apelada que eran los mismos motivos de oposición que el banco ya conocía por la carta de 5 de julio de 2010. Niega la parte apelada que formulase reconvención y niega también que fuese aplicable el artículo 438.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a la posible prescripción de la acción de anulabilidad, dice la parte apelada que al no haber solicitado la nulidad del contrato no le afecta ningún plazo de prescripción para ello. También niega la parte apelada la infracción del artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque considera que la oposición al juicio monitorio fue clara y además se remitió a la carta de disconformidad remitida al banco, por lo que estima la parte apelada que el banco conocía los motivos de oposición. La parte apelada alega que "Banco Popular s.a" se limitó a indicar el importe de la cantidad reclamada pero nunca explicó el cálculo del saldo por el que reclamaba. Dice la parte apelada que en las explicaciones dadas en el recurso aparece un multiplicador de 1'734% cuyo origen desconoce. En cuanto a la inaplicabilidad de la normativa MIFID, dice la parte apelada que ello no supone que no existiese la obligación de información de acuerdo con las normas y los pronunciamientos de los tribunales que invoca. Niega la parte apelada que el señor Gerardo deba ser considerado un experto financiero por el hecho de ser abogado y administrador de alguna sociedad. Respecto a la imposición de la contratación de la permuta financiera, dice la parte apelada que fue el banco quien hizo que firmase el contrato en fecha coincidente con la de la hipoteca, niega que la sentencia declare la nulidad del contrato y mantiene que es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios. En cuanto a la posible infracción de la carga de la prueba, niega la parte apelada que la sentencia recurrida contenga ningún error. Dice el apelado que el banco demandado sin duda estaba mejor informado que el señor Gerardo respecto a la posible evolución futura del "Euribor". Respecto a la doctrina de los autos propios, dice el apelado que el banco demandante le ingresó 695'75 euros sin ninguna comunicación ni liquidación y que sólo cuando el mismo banco le reclamó más de 5.000 euros comprendió el demandado el error sufrido y su coste. En cuanto a la posible infracción del artículo 498.2º, dice la parte apelada que esa alegación es la misma relativa a una posible infracción del artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien ese artículo 438 se referiría al juicio verbal mientras que el 408.2º se referiría al juicio ordinario. Insiste la parte apelada en que en ningún momento ha solicitado la nulidad del contrato.

CUARTO

Recibido el procedimiento en esta sección de la Audiencia Provincial, se incoó el correspondiente procedimiento, que ha sido turnado y en el que se ha dictado la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

"Banco Popular s.a." reclama que se condene al demandado a abonar 5.389'07 euros en concepto de liquidación conforme al contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) firmado el 3 de mayo de 2007. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda argumentando que "...por la contratación a iniciativa de la actora de un producto financiero complejo y de riesgo sin información clara, razonable, previa y comprensible, como por la arbitrariedad en la liquidación efectuada es por lo que ha de dictarse una sentencia desestimatoria al no resultar acreditado en modo alguno la exigibilidad de la cantidad reclamada". Frente a esa desestimación "Banco Popular s.a." recurre en apelación oponiendo una larga lista de motivos, que hemos enunciado en los antecedentes de hecho de esta resolución y que vamos a examinar a continuación. En primer lugar alega el banco apelante que el apelado habría infringido el artículo 438.1 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ese artículo se refiere a la reconvención en los juicios verbales y dice que en los juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. La parte apelante considera que la parte demandada habría reconvenido de forma implícita y sin cumplir por tanto con esos requisitos. Frente a esa alegación, la parte apelada indica que en ningún momento ha formulado reconvención y sostiene que se limitó a pedir que se desestimase la pretensión de la demanda, por lo que niega que se haya infringido el referido artículo. Efectivamente, el examen de la grabación del juicio verbal pone de manifiesto que la parte demandada, hoy apelada, sólo pidió la desestimación de la demanda, por lo que considero que tiene razón esa parte apelada, siendo aplicable el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual "En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal." El banco apelante invoca el artículo 408.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice que si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta...

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