SAP A Coruña 12/2013, 18 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Enero 2013
Número de resolución12/2013

NEGREIRA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 630/12

S E N T E N C I A

Nº 12/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a dieciocho de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION

N.1 de NEGREIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ, asistido por el Letrado D. JUAN BARTHE MARCO, y como parte demandante apelada, Teodoro, representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AVELI NO CALVIÑO GOMEZ, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE PEREZ BARREIRO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL Y ALTERNATIVAMENTE DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE NEGREIRA, de fecha 10/7/12. Su parte dispositiva literalmente dice: "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Calviño Gómez, actuando en nombre y representación de Dº. Teodoro, se declara nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) suscrito entre el demandante y el demandado, con fecha 18 de abril de 2008, condenando a realizar la restitución de las prestaciones que la declaración de nulidad solicitada conlleva, sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO

Contra la referida resolución por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por el actor D. Teodoro contra la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a través de la cual insta la nulidad o subsidiariamente la resolución del contrato de permuta financiera de 18 de abril de 2008, condenando a la demandada a pagar al actor las cantidades que le carguen en cuenta en virtud de las liquidaciones que se vayan produciendo como consecuencia del contrato de riesgos financieros hasta la ejecución de sentencia, restándole en su caso las cantidades que le fueran abonadas al actor.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Negreira, que estimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO

A los efectos decisorios del presente contrato hemos de partir de los siguientes hechos probados:

  1. Que las partes litigantes se encontraban vinculadas por un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 18 de abril de 2008, por un principal de 127.000 euros y vencimiento el 4 de abril de 2043, se fijó un tipo de interés variable de euríbor + 0,90, con un interés mínimo o suelo del 4,75% ( f 42 y ss. ).

  2. Que igualmente con la misma fecha las partes litigantes concertaron, a ofrecimiento del Banco, un contrato de permuta financiera, con un importe nocional de 127.000 euros, en el que se estableció un tipo de interés fijo del 4,795% y un tipo de interés variable del euríbor a 12 meses, con liquidación anual y vigencia de dos años ( f 40 y 41 ). Conforme al referido contrato de cambio de interés fijo por otro variable, si la cantidad fija es mayor a la cantidad variable paga el comprador la cantidad resultante de la liquidación, según la fórmula que se consigna en el contrato, mientras que si, por el contrario, la cantidad fija es inferior a la cantidad variable paga el vendedor ( banco ) y el comprador ( cliente ) recibe la diferencia.

  3. El referido producto financiero, aleatorio y de riesgo, fue suscrito por el actor el mismo día de la firma del préstamo hipotecario, y le fue ofrecido "como un instrumento bancario ideado como cobertura de un préstamo a interés variable con la finalidad de que el cliente no se vea perjudicado por las fluctuaciones del índice de referencia tomado para el tipo de interés variable, esto es el EURÍBOR" ( ver hecho previo de la contestación de la demanda ).

  4. Por escritura pública, de 25 de marzo de 2010, el actor y su esposa cancelan la precitada hipoteca mediante subrogación de préstamo hipotecario a favor de la CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA ( f 73 y ss. ).

  5. Con fecha 14 de junio de 2010, el Banco Popular le mandó una comunicación por burofax al demandante, en la que se le indica que "existe pendiente de pago la liquidación del contrato IRS num NUM000 de fecha 18 de abril de 2008, por un importe total de 3825,58 euros, vencida el día 05/04/2010" ( f 72 ).

TERCERO

No ofrece duda que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato sinalagmático y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y con respecto a una cantidad de referencia denominada nocional, que no se entrega, se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado.

Esta clase de contratos recibe la denominación de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona "swap" ( intercambio ), empleándose igualmente las expresiones "IRS" ( Interest Rate Swap ) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

En el contrato marco de operaciones financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada ( AEB), no suscrito en este caso por las partes litigantes, se define al contrato de permuta financiera de tipos de interés ( Interest Rate Swap ), como aquella "operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordado", recogiéndose como modalidades entre otras la permuta de tipos de interés día a día ( Call Money Swap u Overnight Indexed Swap ) y de tipos de interés variable ( Basis swap). En la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2010, se señala que los Swaps de tipos de interés consisten "en una permuta financiera en la cual las partes acuerdan el intercambio de intereses calculados sobre un mismo valor nominal". Las referidas permutas se configuran como instrumentos financieros, incluidos como tales en el art. 2.2 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, y con la misma calificación jurídica en la Directiva MiFID, en su número 4 de la Sección C de su Anexo I, con lo que es de aplicación la normativa especial reguladora de tal clase de contratos.

Su condición de producto derivado proviene de que su valor depende de otro activo o índice denominado subyacente ( en este caso los tipos de interés a los que se hizo referencia en la declaración de hechos probados de esta resolución ).

Son instrumentos financieros complejos, así resulta de la exclusión contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV, en el que se señala que no se considerarán instrumentos financieros no complejos: "ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley", entre los que se encuentran los Swaps, luego, a contrario sensu, hay que entender que son instrumentos complejos, lo que adquiere especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera contratante.

Es un contrato de adhesión, en tanto en cuanto sus cláusulas son impuestas unilateralmente por la entidad bancaria, con las repercusiones relativas a la aplicación, en su caso, de la legislación protectora de consumidores y usuarios y la LCGC.

Es un contrato de naturaleza aleatoria, pues las recíprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto, como lo constituye la evolución del tipo de interés de referencia pactado, ello determina que nos hallemos ante productos de riesgo.

No tiene la naturaleza de un contrato de seguro, sin perjuicio que hubiera sido comercializado bajo tal fórmula, lo que no podemos afirmar en el concreto supuesto que nos ocupa, aunque sí ofrecido como un mecanismo de estabilización de los riesgos financieros inherentes a los efectos de la variabilidad del interés pactado en el préstamo hipotecario concertado.

No podemos considerar que, desde la perspectiva de una entidad bancaria, que se constituye bajo la fórmula de una sociedad mercantil con ánimo de lucro, los swaps no...

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