SAP Ávila 58/2013, 12 de Abril de 2013
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APAV:2013:128 |
| Número de Recurso | 68/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 58/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00058/2013
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 58/2013
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a doce de Abril de dos mil trece.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 139/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 68/2013, entre partes, de una como recurrentes D. Casiano, D. Elias y DIRECCION000, C.B., representados por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER TEJERIZO CUBO, y de otra como recurrida la mercantil PROMOCIONES FONCARSOL, S.L., representada por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL MILLÁN SECO y dirigida por el Letrado D. JAVIER MOLTO CHINARRO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2012, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la acción ejercitada por D. Casiano, D. Elias y DIRECCION000 C.B., contra le entidad "PROMOCIONES FONCARSOL S.L., con condena en costas a la parte demandante".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Recurre en apelación la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de los hermanos
D. Casiano y D. Elias quien pide su revocación, y, en consecuencia, se estime su demanda, condenando a la demandada de primer grado, aquí apelada, la mercantil Promociones Foncarsol S.L. al pago de la cantidad de 97.986,24 # más el IVA correspondiente, y por ello a la cantidad total de 115.623,76 #.
La Promotora Foncarsol S.L. contrató a los aquí recurrentes para la ejecución de la mano de obra de albañilería para la construcción de un vivienda y garaje en Fontiveros (Ávila) en la Plaza del Sagrado Corazón nº 8, siguiendo el Proyecto de ejecución que había confeccionado el Arquitecto D. Leonardo, visado en el Colegio de Arquitectos el 2 de Septiembre de 2.008, siendo el Aparejador o director técnico de la ejecución
D. Pablo .
Está probado suficientemente que los actores y la demandada suscribieron y aceptaron un presupuesto fechado el 9 de Febrero de 2.009 en el que se evaluó la mano de obra de albañilería, en relación a 430 m2 en el semisótano de garaje y servicio y 750 m2 en la vivienda.
Lo pactado era hacer la excavación, y realizar ayudas de fontanería, electricistas y carpintería, más retirada de escombros que tuvieran que ver con la obra, maquinaria y andamios, y colocación de piedra excepto los pilares y los arcos; no entrando dentro de ese presupuesto la maquinaria que necesitaran los demás profesionales que intervinieran en la obra.
El total presupuestado fue de 276.200 # sin IVA, pactándose que la forma de pago sería al contado por cada certificación mensual de la obra, siendo el plazo de entrega de la misma en Mayo de 2.010 (vid folio 410), estando ratificado ese presupuesto por ambas partes en el acto del juicio, e informando los peritos que esa valoración se ajustaba, en gran manera, a la obra a realizar.
Ese sería el precio cierto por la obra a realizar, de conformidad con lo que dispone el art. 1544 del C. Civil, respecto del arrendamiento de obra contratado.
El objeto del contrato de obra no es tanto la actividad como el resultado, teniendo que ser la prevista, siendo precio cierto el acordado, aunque pueda surgir modificación a tenor de los cambios que pudieran realizarse al no ajustarse toda la obra al diseño del proyecto (vid Ss. T.S de 11 de Septiembre de 1.996, 10 de Mayo de 1.997 y 12 de Mayo de 2.007 ), pudiéndose determinar "a posteriori" mediante una oportuna tasación pericial.
Está acreditado, también, por reconocimiento de ambas partes, que Promociones Foncarsol S.L. abonó a los aquí recurrentes la cantidad de 210.000 # más el IVA de 35.400 #, sumando todo ello la cantidad de 245.400 #.
"Prima Facie", la operación sería sencilla, si con IVA e impuestos de BI y GG la cantidad pactada fue de 286.435,04 (así en el informe del Sr. Leonardo ) y la contrata cobró 245.035, aún la Promotora adeudaría la cantidad de 41.035,04 #.
Sin embargo tal cuestión no es pacífica, pues el presupuesto inicial sufrió variaciones porque, por un lado no todas las obras contratadas se realizaron, quedando una parte de obra sin efectuar, o se produjeron modificaciones no sustanciales, respecto del Proyecto inicial; y también se realizaron otras obras distintas, fuera de Proyecto.
En el presente caso obras en una vivienda colindante.
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