SAP Barcelona 150/2013, 10 de Abril de 2013
| Ponente | MARTA RALLO AYEZCUREN |
| ECLI | ES:APB:2013:4375 |
| Número de Recurso | 435/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 150/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
rollo nº 435/2012-2ª
JUICIO ORDINARIO 435/2012
J. MERCANTIL 8 BARCELONA
SENTENCIA Núm. 150/2013
Ilmos. Sres.:
D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
D. LUIS GARRIDO ESPA
Barcelona, 10 de abril de 2013.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 435/2012, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona, a instancia de BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GmbH & Co. KG, representada por el procurador don Antonio Mª de Anzizu Furest y asistida del letrado don Ignacio Valdelomar Serrano, contra LABORATORIO ALDOUNIÓN, S.A. representada por el procurador don Carlos Montero Reiter y asistida del letrado don Antonio Miró-Sans Balcells. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por LABORATORIO ALDO-UNIÓN, S.A., contra la sentencia de 22 de marzo de 2012 .
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Mediante demanda de juicio ordinario que correspondió al Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona, BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GmbH & Co. KG, ejercitó la acción de nulidad de la marca registrada española nº 2910241 ATROALDO, contra LABORATORIO ALDO- UNIÓN, S.A.
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Seguido el juicio, el Juzgado dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GmbH & Co. KG y declaro:
a) La nulidad de la marca española 2.910.241 "ALTROALDO" concedida para distinguir en la clase 5ª del Nomenclátor los servicios de "especialidades farmacéuticas".
b) Se comunique la sentencia que declara la nulidad relativa de la marca a la Oficina Española de Patentes y Marcas, para que proceda a la cancelación de la inscripción del registro nº 2.910.241 ALTROALDO y su publicación en el Boletín oficial de la Propiedad Industrial.
c) Todo ello con imposición de costas a la demandada. "
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LABORATORIO ALDO-UNIÓN, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2013.
Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.
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La sentencia del juzgado mercantil estimó la demanda de BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GmbH & Co. KG (Boehringer) y declaró la nulidad de la marca española ATROALDO, de la demandada LABORATORIO ALDO-UNIÓN, S.A. (Aldo-Unión). La decisión es objeto del recurso de apelación de la parte demandada.
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La sentencia impugnada considera probado y las partes no cuestionan que:
- Boehringer es titular de: a) la marca internacional 394.855, ATROVENT, solicitada el 15 de noviembre de 1972 y concedida en España el 6 de julio de 1976 para distinguir, entre otros, productos farmacéuticos de los comprendidos en la clase 5ª del Nomenclátor Oficial de marcas, y b) la marca comunitaria 2381085, ATROVENT, solicitada el 19 de septiembre de 2001 y concedida el 29 de noviembre de 2002 para distinguir "preparaciones farmacéuticas e higiénicas", comprendidas en la clase 5ª.
- Aldo-Unión es titular de la marca española 2.910.241, ATROALDO, solicitada el 26 de enero de 2010 y concedida el 13 de mayo de 2010 para distinguir en la clase 5ª del Nomenclátor "especialidades farmacéuticas".
- La actora, bajo la marca ATROVENT, y la demandada, con la marca ATROALDO, comercializan un medicamento basado en el principio activo bromuro de ipratropio monohidratado. Una de sus presentaciones -tanto de ATROVENT como de ATROALDO - es la forma farmacéutica de solución para inhalación en un envase a presión ("spray"), en que cada inhalación contiene 21 microgramos de bromuro de ipratropio monohidratado. Cada envase del medicamento contiene 10 ml. de solución (200 pulverizaciones) para su inhalación por vía oral. El medicamento pertenece al grupo de los denominados broncodilatadores por inhalación.
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En la demanda se ejercitó la acción de nulidad de la marca prevista en el artículo 52.1 de la Ley de marcas (LM ): " El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando contravenga lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 ". Se invocó el artículo 6.1.b) LM, conforme al cual, no podrán registrarse como marcas los signos que " por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior ".
La Sra. magistrada, tras constatar la identidad plena de los productos designados con las marcas, analizó la similitud entre los signos ATROVENT y ATROALDO, atendiendo a las perspectivas gráfica, fonética y conceptual. Sobre el elemento conceptual, razonó que, desde el punto de vista del consumidor medio, ninguno de los signos es descriptivo del producto al que pretende identificar, puesto que si bien es cierto que para los expertos en farmacia, biología o medicina ATRO hace referencia al principio activo, entendido el bromuro de ipratropio como derivado sintético de la atropina, este conocimiento tan especializado no puede atribuirse al consumidor medio de este tipo de productos. Concluyó que existía un alto riesgo de confusión en ese consumidor medio, que no distinguiría el origen empresarial de ambos productos. La juez consideró irrelevante la alegación de la existencia de otras marcas en España con el prefijo ATRO para la clase 5ª, por cuanto estimó acreditado que los únicos productos que se comercializan en esa clase, con el prefijo citado, son los que se enfrentan en este procedimiento.
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Aldo-Unión sostiene, en su recurso, que la sentencia recurrida no hace un juicio valorativo correcto del riesgo de confusión, esencialmente, por los motivos siguientes:
i. El análisis de semejanzas y su valoración para determinar el riesgo de confusión debe realizarse atendiendo a la particularidad de que en las marcas de productos farmacéuticos, además de realizarse este análisis a través de la figura del consumidor medio, debe considerarse la intervención del consumidor especializado.
ii. No se ha valorado el grado de distintividad de las marcas de especialidades farmacéuticas y, en particular, del de las marcas ATROVENT y ATROALDO .
iii. No se ha tenido en consideración la irrelevancia de los elementos genéricos o descriptivos que forman parte de las marcas enfrentadas. iv. En el análisis de la similitud fonética, la sentencia no ha tenido en consideración el sonido, el ritmo y la entonación de los signos enfrentados.
v. La sentencia recurrida no hace un análisis de similitud conceptual correcto.
vi. La sentencia no ha valorado la existencia de otras marcas con el prefijo ATRO .
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Antes de revisar la apreciación de la juez sobre el riesgo de confusión entre las marcas, debe hacerse una aclaración, obligada por la primera de las alegaciones del escrito de Boehringer de oposición al recurso. La parte apelada invoca una pretendida doctrina jurisprudencial a tenor de la cual sería el juez de primera instancia quien tiene atribuida por la ley la facultad de apreciación y valoración de la prueba practicada, por lo que no correspondería a la segunda instancia la revisión de la apreciación y valoración de la prueba efectuada por el juez, salvo en el caso de que ésta aparezca como ilógica, arbitraria o absurda.
La parte confunde la naturaleza y la función de los recursos de casación y de apelación. La que cita es la doctrina del Tribunal Supremo, relativa a los supuestos excepcionales de revisión por aquel alto tribunal de la valoración de la prueba hecha por los órganos de instancia (que, desde la perspectiva del T.S. son las audiencias).
En la apelación, lo que persigue la parte recurrente es la revocación de la sentencia y el dictado de otra que le sea favorable, "mediante nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC ). Ello, nos guste o no, exige al tribunal de apelación examinar todos los puntos y cuestiones planteados en el recurso (artículo 465.4 LEC ), aunque, como ocurre en nuestro caso, la valoración de la prueba contenida en la sentencia del juzgado no sea ilógica, arbitraria o absurda, sino todo lo contrario.
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En el examen de las alegaciones de la parte recurrente no seguiremos la sistemática del recurso, sino la de la sentencia impugnada, que analiza ordenadamente: 1) la identidad de los productos; 2) la semejanza de las marcas y 3) el riesgo de confusión.
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Identidad de los productos
No se ha discutido en ningún momento la plena identidad de los productos designados con los signos de actora y demandada: medicamentos usados para el tratamiento del broncoespasmo asociado a enfermedades pulmonares obstructivas crónicas, incluidos en la clase 5ª del Nomenclátor, con el...
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