SAP Madrid 63/2013, 22 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Mayo 2013
Número de resolución63/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO SALA 98-12

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 49 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2741-12

SENTENCIA Nº 63/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

  1. RAFAEL MOZO MUELAS

  2. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a veintidós de mayo de dos mil trece

Vistas en juicio oral y público, el día 21 de mayo de 2013, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Pedro Francisco, con pasaporte norteamericano número NUM000

; nacido en St. Kitts and Nevis (Estados Unidos) el día NUM001 de 1957; hijo de Gorge y de María, con domicilio en Hollywood (Estados Unidos), CALLE000 ; sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 25 de abril de 2012, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel López López y asistido por el Letrado Don Saúl Rosell Manglano; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representada por la Ilma Doña Alejandra Elorza Moreno.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid Barajas de fecha 25 de abril de 2012 por un delito contra la salud pública contra Pedro Francisco .

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 Y 369.1.5

  1. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 264.771 euros; pago de las costas procesales, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como del billete de avión intervenido a los que se dará el destino legalmente previsto

SEGUNDO

Por la defensa del acusado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución. Subsidiariamente que se le imponga la pena mínima. HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 25 de abril de 2012, el acusado Pedro Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, llegó al Aeropuerto de MadridBarajas, procedente de Panamá, en el vuelo número NUM002 y en tránsito con destino a Palma de Mallorca, portando una maleta facturada a su nombre en cuyo interior había introducido dos botellas de vino marca Ribera del Duero de 1,5 litros y Rioja Viña Ardanza de 150 cl, y que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y con un peso en la primera de las botellas de 1644 gramos con una pureza del 51,1 por ciento (840, 08 gramos netos), y la segunda de ellas, con un peso de 1.634 gramos con una siendo detenido por agentes de la Policía Nacional los cuales trasladaron al acusado a la riqueza del 52, 6 por ciento (859, 48 gramos netos), sustancia estupefaciente que el acusado portaba para su distribución entre terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado ilegal un precio de 88.258,32 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

  1. la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

  2. que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

  3. el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien...

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