SAP Málaga 627/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 627/2011 |
| Fecha | 04 Noviembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra. Doña AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO Sr. D DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN
Nº Procedimiento: Rollo nº 285/2011
Procedimiento Origen: PA nº 571/2010
Origen: JUZGADO DE LO PENAL nº 11 DE MALAGA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 627/2011
En Málaga, a cuatro de noviembre del dos mil once.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Málaga, con el nº 307/2011; como parte apelada D. Braulio, constando debidamente acreditadas en autos las circunstancias personales de las partes. El Señor Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.
Con fecha 14 de junio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal referido que recoge el siguiente relato como hechos probados:
.... De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió en el año 2006, a edificar una vivienda de 88 metros cuadrados, sobre una parcela de su propiedad, en la parcela NUM000
, polígono NUM001 de diseminado Entrerríos, del término municipal de Mijas. El suelo está clasificado según el PGOU, como no urbanizable, de regadío especialmente protegido, de interés territorial. No se ha publicado íntegramente en el BOP el plan general de ordenación urbana de Mijas, sino únicamente el acuerdo aprobatorio de la modificación del plan . El bien está ubicado en un núcleo de varias casas La construcción fue acometida sin haber obtenido licencia de obra y no es susceptible de legalización conforme al texto no publicado. La edificación fue detectada por una patrulla de la policía local de Mijas el 15 de julio de 2.006. Con fecha 25 de septiembre 2006 el acusado presentó escrito solicitando licencia de obra para la construcción.
SEGUNDO.- Por el Alcalde de Mijas se dictó Decreto de fecha 24 de julio de 2006 por la que se ordenaba la inmediata suspensión de las obras, decreto que fue notificado a la madre de Braulio el 10 de septiembre de 2006.
Girada inspección en la obra con fecha 31 de agosto de 2006 se comprobó que la obra estaba culminada en su cerramiento, pendiente de la cubierta, y colocar ventanas y puertas, elementos que habían sido colocados al día 9 de octubre de 2007 ...
Y a los que siguió el correspondiente Fallo:
" .. Que debo absolver a Braulio como autor de un delito contra la ordenación del territorio del que venía siendo acusado declarando de oficio las costas procesales.
Una vez firme esta sentencia remítase testimonio al Excmo. Ayuntamiento de Mijas, Negociado de disciplina urbanística para su constancia en el expediente sancionador ER NUM002 ....."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Ministerio Fiscal.
La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
Admitido el recurso de apelación en ambos efectos por el Juzgado se remitieron los autos originales.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
HECHOS PROBADOS
Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.
Alega el Ministerio Fiscal Infracción a las normas del ordenamiento Jurídico vigentes al tiempo de los hechos: arts. 319.2.3 CP, en relación al art. 148.1.3° CE, art. 13.8 Estatuto Autonomía Andalucía de 1981; arts. 1, 52.1.131, 57, 42.4, 43, 169.1.d, y Disposiciones Transitorias Primera.1.1'.e, Segunda.13, Séptima, Disposición Derogatoria.l, de la Ley Andaluza 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA); art. 48 de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Ámbito Provincial de Málaga (NNCCSS), aprobadas por Orden de Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 19 de febrero 1975 (BOP de 11 de julio de 1978).
Destaca el Ministerio Fiscal que se produce la absolución, " ..al señalar que no resulta acreditada la vigencia de ninguna norma capaz de integrar el elemento normativo del tipo, porque la clasificación como " Suelo no urbanizable" que figura en el PGOU de Mijas, al no haber sido publicado (ex art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), se da por inexistente.... La sentencia recurrida, en el quinto párrafo del Fto. Primero, señala: "la construcción está acabada en agosto de 2006 anterior a toda la legislación urbanística vigente, por lo que sería aplicable la ley del suelo de 1998. En estos casos... de falta de publicación del plan general de ordenación urbanística son de aplicación directamente las normas urbanísticas contenidas en la Ley del Suelo de 1992 y las normas urbanísticas de la Ley (Andaluza) 1/1997 que el Tribunal Constitucional declara derecho supletorio del autonómico". Añade que el sentido de la Sentencia, era el contrario. La STC 61/1997, de 20 de marzo, entre otros, vino a declarar inconstitucional el apartado 3º de la Dispociion Final Unica del RD Legislativo 1/1992 de 26 de junio, texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRES), donde el Estado legislaba sobre derecho supletorio para las CCAA. Y la Sentencia argumentaba (F I, C)12.c): "... dado que a partir de los art. 148 y 149 CE, todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva sobre la materia de urbanismo, es evidente que el estado no puede dictar normas supletorias al carecer de un título competencia) específico que así lo legitime"" (sin perjuicio art. 149.3 in fine CE ). En suma, sólo la legislación autonómica está legitimada para legislar sobre el Derecho Supletorio de sus propias leyes. Por ello, la Ley Andaluza 1/1997, de 18 de junio, adoptó con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen del suelo y ordenación urbana, consistentes en el mismo texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, pero ya como ley Andaluza, sin establecer derecho supletorio y por su origen no es derogable por una Ley Estatal. Así que a la entrada en vigor de la Ley 6/98, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, al derogar gran parte del R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio, no estaba dando un nuevo contenido supletorio a la Ley Andaluza 1/1997, de 18 de junio, porque su relación con la Ley del Suelo estatal de 1992, no era de supletoriedad, sino por asunción del mismo texto. Y en Andalucía seguía vigente el texto de 1992 y definía el Suelo No Urbanizable por exclusión del Suelo Urbano ( art. 13). A diferencia de la nueva norma estatal Ley 6/98 ), que definía el Suelo No Urbanizable por su protección especial y por su inclusión expresa en el plan.
Continua el Ministerio Publico diciendo que esta evolución legislativa ya no afectaba al régimen jurídico aplicable al caso, por cuanto la construcción fue en 2006, tres años después de que hubiera entrado en vigor la LOUA, que derogaba la Ley Andaluza 1/1997, de 18 de junio y la normativa urbanística andaluza dejaba de estar referenciada al texto de la Ley del Suelo de 1992.
La legislación que ha dejado de aplicarse y rige la construcción de una casa de campo sin licencia, en Mijas durante 2006, viene recogida en las siguientes normas, donde queda clasificado el Suelo como No Urbanizable, por exclusión del Suelo Urbano, de cuya existencia no puede dudarse, so pena de dejar sin aplicación toda normativa urbanística hasta. tanto no existe Plan.
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- Ley Andaluza 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), en vigor desde el 20 de enero de 2003:
La D.T. Primera . l.la.c .e, sobre "la clasificación del suelo a los efectos de su régimen urbanístico; e) En los municipios que, al tiempo de la entrada en vigor de esta ley, no cuenten aún con Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal o Delimitación de Suelo Urbano, se estará a lo dispuesto en la D.T Séptima".
El primer párrafo de la D.T. Séptima, dice: "En los municipios que, al tiempo de entrada en vigor de esta Ley, no cuenten con planeamiento general, el suelo del término municipal se entenderá clasificado en urbano y no Urbanizable, integrando esta última clase todos los terrenos que no deban adcribirse a la primera, en aplicación de los criterios establecidos en el articulo 45 (definición Suelo Urbano)".
Sin perjuicio de ello, la D.T. Segunda.3, señala: `Las Normas Subsidiarias del Planeamiento, de ámbito supramunicipal vigentes a la entrada en vigor de esta Ley prolongarán su vigencia conforme al régimen legal que les es aplicable hasta que todos los municipios incluidos en su ámbito territorial de aplicación tengan aprobado y en vigor su planeamiento general conforme a lo dispuesto en esta Ley".
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- Normas Complementarias y Subsidiarias de Ámbito Provincial de Málaga (NNCCSS)(Orden de Ministerio de Obras públicas y Urbanismo de 19 de febrero 1975, BOP 11 de julio de 1978).
En la Norma 48 se clasifica el suelo entre urbano y rústico, definiendo este por exclusión del suelo urbano (con remisión entonces al art. 66.3 de la Ley 12 de mayo de 1956 ) y que luego la D.T. Séptima (LOUA), llamó suelo no urbanizable y lo caracterizo por exclusión del suelo urbano, que a partir de ese momento quedo definido en el art. 45 LOUA.
Siendo así, no existe duda acerca de la...
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