SAP Guadalajara 18/2013, 18 de Octubre de 2013
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2013:462 |
| Número de Recurso | 15/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 18/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00018/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
19130 37 2 2013 0100502
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2013
Delito/falta: UTILIZACIÓN DE MENORES CON FINES PORNOGRÁFICOS
Contra: Serafin
Procurador/a: D/Dª GONZALO MARTINEZ LOPEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL FERNANDEZ DE SEVILLA MORALES
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
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SENTENCIA Nº18/13
En GUADALAJARA, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000015 /2013, procedente del JDO.INSTRUCCION N.3 de GUADALAJARA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CORRUPCION DE ME NO RES, contra Serafin mayor de edad, representado por el Procurador D. GONZALO MARTINEZ LOPEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ DE SEVILLA MORALES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.
Mediante denuncia se incoaron diligencias policiales que dieron lugar a las diligencias previas 1448/2011 del Juzgado de instrucción num.3 de Guadalajara. SEGUNDO.- Practicadas las diligencias oportunas se acordó seguir la tramitación del procedimiento abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal que califico los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189 1B ) y 3 del CP .
La defensa, negó las correlaciones del Ministerio Fiscal intereso la libre absolución.
Remitidos los autos a este Tribunal se señaló para la celebración del Juicio el día 15 de octubre de 2012 en el que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y la grabación incorporada a los autos.
HECHOS PROBADOS
El acusado Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el 7 y el 8 de Mayo de 2011 utilizando la red social Tuenti Technologies S.L y desde el ordenador de su domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid) entró en contacto con la menor Erica con domicilio en Guadalajara, a quien convenció mediante engaño de proporcionarle un libro o manual para ser haker para que le enviara a su correo electrónico fotos de ella desnuda y de naturaleza sexual degradante y una vez recibidas, consiguió la contraseña de Erica y los difundió a través del perfil de tuenti de la menor.
El acusado padece un trastorno de la personalidad esquizoide con rasgos impulsivos y un nivel de inteligencia medio/bajo que afecta minimamente a su capacidad de conocer y querer.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores, en su modalidad de distribución o facilitación para la difusión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad.
El bien jurídico está en el objeto sobre el que recae la acción (la libertad sexual del menor o incapaz utilizado para formar el material pornográfico en nuestro caso; o la protección del secreto en el de revelación), no en el receptor de dicho material de cuya protección, siendo estos menores o incapaces, se encarga el precedente artículo 186 del CP .
Consecuentemente la transcendencia está más en función de lo difundido que en el a quien se difunde como sucede con el delito de revelación de secretos al equiparar los comportamientos de distribuir, producir, revelar entre otros, basta un solo acto para la consumación de la conducta.
La Sala Segunda del TS Sentencia 1 de octubre de 2007 entiende que convencer a una joven de tan corta edad(en el supuesto que examina la sentencia tiene 12 años) para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de una menor; y conseguir también que la misma joven se masturbe ante dicha cámara, logrando así grabar tales imágenes (luego remitidas por correo electrónico a otra joven), constituye también una conducta de elaboración de material pornográfico.
En cuanto al concepto de pornografía infantil que conforme han definido algunas de las normas internacionales citadas y entiende el Tribunal Supremo, por todas S.T.S de 8-03-2006 (LA LEY 23440/2006) Rec. 1373/2004 que con cita de la S.T.S 1342/03 (LA LEY JURIS.237/2004) dice "...aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el código Penal, lo cierto es que comporta, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas". El T.S viene considerando pornográficas aquellas obras que pretenden la excitación libidinosa y en la que estén ausentes cualquier valor literario o artístico. Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 (RJ 2003,7509), consideró que la imagen de un desnudo - sea menor o adulto, varón o mujer - no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 (RJ2000, 9151) precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).
Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 (RJ 1991, 755), llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Esclarecedora en este sentido es la Sentencia de la AP Albacete, Sección 1ª, S de 26 Ene. 2012, cuando define a estos efectos lo que es pornografía "parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1., del Código Civil (LEG 1889,27).
No precisa la ley, según apuntábamos anteriormente, qué debe entenderse por fines exhibicionistas o pornográficos, y, por otro lado, tampoco resulta fácil distinguir en muchos casos entre lo simplemente erótico y lo pornográfico. Según el DRAE, exhibicionismo es la perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales; pornografía, obra literaria o artística de carácter obsceno (es decir, impúdico, torpe, ofensivo al pudor); y erotismo, carácter de lo que excita el amor sensual. La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.
Citar también en este sentido la Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003) que en su artículo 1, incluyendo la denominada pornografía virtual, la define como "cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual" a un niño real practicando o participando de una conducta sexualmente explicita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona pública de un niño, o a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso, o imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso, concepto extensivo (el de pornografía virtual).
Como recoge la Exposición de Motivos de la ley 11/1999 [...."los bienes jurídicos en juego, (que) no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos"].
Ciertamente, en el presente caso, además las imágenes de los desnudos de la menor remitidos por la menor a instancias del acusado constituyen la representación de groseras obscenidades, no son evidentemente fotos de un desnudo artístico al centrarse en la exhibición, en posturas provocativas, de los órganos sexuales tendentes a la excitación del instinto sexual, siendo además esta la petición efectuada por el acusado, que enviara fotografías, no precisamente estéticas, sino donde mostrara sus partes intimas.
La acción típica del artículo 189.1.b del Código Penal (LA LEY 3996/1995) admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción venta difusión o...
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