SAP Barcelona 757/2013, 11 de Noviembre de 2013
| Ponente | MARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:12267 |
| Número de Recurso | 121/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 757/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº 121-2013 R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 541-10
JUZGADO DE LO PENAL nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Núm.
Iltmos.Sres.
D. JESÚS MARÍA BARRIENTOS PACHO
Dª Mª MERCEDES OTERO ABRODOS
Dª Mª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la Ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil trece
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 121-13 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 541-10 procedente del Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona seguido por delito contra la hacienda pública contra Leopoldo Y Felicisima ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Acin Biota en nombre y representación de Felicisima contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30.11.2012 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Leopoldo con DNI NUM000 del delito contra la Hacienda Pública del art 305 CP por el que venía siendo acusado declarando la mitad de las costas procesales de oficio.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felicisima con DNI NUM001, como autora criminalmente responsable concurriendo en la misma circunstancia de atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP de un delito contra la hacienda pública del arrt 305 1 CP a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 139.167,18 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la perdida del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas, incentivos o beneficios fiscales por tiempo de tres años, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 139.167,18 euros debiendo de responder de esta cantidad como responsable civil subsidiaria la sociedad Verzy Mar S.L.
Dicha cantidad deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal del dinero a liquidar en ejecución de sentencia aplicando desde dicha fecha y hasta el completo pago los intereses legales previstos en el art 576 LEC SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Felicisima recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.
VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN el relato de hechos probados
SE ACEPTAN los fundamentos de la Sentencia
La sentencia de instancia condena a Dª Felicisima como autora de un delito contra la Hacienda Pública del ar 305. 1 CP concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y multa de 139.167,18 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la perdida del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas, incentivos o beneficios fiscales por tiempo de tres años; y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a la Hacienda Pública en 139.167,18 euros más intereses legales siendo responsable civil subsidiario la sociedad Verzy Mar S.L,
Frente la misma se alza, el abogado del estado que motiva su recurso, en infracción de los arts 109 y 110 del CP en relación con el art 58.2 c) de la ley 230/1963 de 28 de Diciembre General Tributaria .
Entiende en definitiva que tanto el Tribunal Consitucional como la Sala 3º del Tribunal Supremo se han pronunciado sobre el carácter indemnizatoriio del interés de demora, que ahora resulta obligado aplicar en la determinación cuantitativa de la deuda tributaria que en concepto de responsabilidad civil se consignará en las Sentencias por delito fiscal, según prevé la reiterada Disp Adic 10ª apdo 1, con lo que se evita la desigualdad de trato respecto de los obligados tributarios que hubieran defraudado por debajo de la cuota típica a quienes se aplica dicho interés de demora.
En consecuencia, procede acoger a petición de devengo de intereses tributarios sobre el importe de la responsabilidad civil ex delicto al pago desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la sentencia aplicando la LGT ( arts 58,1 c Ley de 1963 y 26,6 Ley 56/2003) que determina que el interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en que aquel resulte exigible incrementado en un 25%. No es necesario decir que a partir de la fecha sentencia hasta el pago, el interés debido será el previsto en el art 576 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.
Termina solicitando se revoque la sentencia recurrida estableciendo dentro de la condena a la responsabilidad civil que la cuota tributaria defraudada devengue los intereses de demora tributario desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la sentencia.
Por su parte la representación procesal de Felicisima, fundamenta su recurso en error en la valoración de la prueba que le lleva a solicitar la absolución de su defendida, concretando en síntesis:
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ausencia del elemento objetivo del tipo: La liquidación tributaria ha sido determinada por el tribunal sentenciador y no por la Administración Tributaria, tal y como viene exigiendo nuestra Jurisprudencia; sin embargo el juzgador ha apoyado s argumentación en las conclusiones alcanzadas por la Inspección Tributaria en su último informe de 11 de marzo de 2009, suscrito por la Jefa del Equipo de Delito Fiscal, Dª Ángeles .
Rebate las partidas de gastos que se examinan y valoran de forma pormenorizada en el apartado tercero de los Fundamentos de Derechos :
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- Importe del gasto deducible correspondiente a los servicios prestados por la Sra. Eufrasia a Verzy que se concreta en 28.946,68 euros que pagó la mercantil a la Sra Eufrasia, entendiendo la sentencia únicamente deducibles 14.473,34 euros.
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- gastos deducibles por los servicios prestados por los letrados Dª Belen Retama y D. Leandro Martínez Zurita a la sociedad Verzy durante el ejercicio 2002 que suponen un importante aumento de los gastos deducibles para Verzy( v.g. 81.000 euros pagados en efectivo tras retirarlos de una sola vez del banco); interesando se practique de nuevo en esta alzada la prueba testifical de estos letrados
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- la no admisibilidad de los gastos de la cuenta 62900099 gastos sin justificantes ( Retribuciones en especie a la Sra. Felicisima, retribuciones dinerarias al personal y a profesionales y otros gastos) Arguye que se ha acreditado que la Sra. Felicisima se valia de los fondos de Verzy para atender sus gastos y necesidades personales, debiéndose entender que dichas disposiciones suponen un sueldo para ella y un gasto deducible para la sociedad Verzy ( la sentencia así lo admite para las retribuciones en especie sin factura formal) que suman 105.000 euros, pudiéndose concluir que la cuota supuestamente defraudada no superaría los 120.000 euros y que por tanto no habría delito posible
En relación con los Ratios del Banco de España, se pone de manifiesto la desproporción entre el beneficio calculado por la inspección Tributaria en sus informes con la realidad del sector, hecho que solo puede deberse a la existencia de más gastos que los reconocidos por la sentencia de instancia.
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ausencia del elemento subjetivo del tipo, pues no hubo animo de defraudar, actúo con irresponsabilidad, se gastaba el dinero que entraba en la sociedad como si fuera propio, no se preocupó de presentar la declaración del Impuesto sobre Sociedades, firmaba documentos sin siquiera leérselos... reprochable en via administrativa
Con carácter previo al análisis de los motivos de la impugnación que se realiza del fallo condenatorio de la instancia, será preciso dar una respuesta formal, a la pretensión de la parte recurrente de traer a la apelación y para nuestro conocimiento prueba nueva y distinta a las que fueron llevadas y valoradas por el Juez penal de la instancia, dado que no obtuvo esa respuesta con carácter previo a la deliberación del Tribunal, a pesar de constar en su escrito y por otrosí Primero, una formal proposición de prueba para esta segunda instancia.
Pues bien, la prueba que se pretende introducir en este juicio revisorio no es permitida en derecho, pues sabido es que con carácter general la revisión que autoriza el recurso de apelación debe producirse sobre las mismas bases de conocimiento de las que ha partido el Juez de primer grado, y solo de manera excepcional podrán ser modificadas tales bases, en los supuestos cerrados a los que se alude en el artículo 790.3 de la ley procesal, en ninguno de los cuales encaja la reproducción de un testimonio que se propone por el otrosí aludido, dado que la testifical de los referidos letrados, resultaron ya practicadas en el juicio oral por la parte que ahora intenta...
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