SAP Barcelona 912/2013, 25 de Noviembre de 2013

PonenteMONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA
ECLIES:APB:2013:12365
Número de Recurso88/2013
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución912/2013
Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Procedimiento Abreviado nº 88/13

Diligencias Previas nº 2590/12

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Barcelona, a Veinticinco de Noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial el día 29 y 21 de noviembre del 2013, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra:

  1. Edemiro nacido el día NUM000 -1977 en Sta Cruz de Tenerife, hijo de Eulogio y Penélope, con nº DNI NUM001, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 22-11-2012; representado por la Procuradora Marta Cusachs Colomer y defendido por el letrado Sebastian de Juan Fontanet y

  2. Fulgencio nacido el día NUM002 -1977 en Treviso (Italia), hijo de Héctor y Socorro, con NIE NUM003 sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Silvia Roig Serrano y defendido por el letrado Héctor Gomila Rius. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública.

Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de los arts. 368 CP, en relación con el art. 369.5 CP, en cantidad de notoria importancia, reputando autor del mismo a los dos acusados, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de siete años de prisión y multa de 3.500.000 euros, a cada uno de ellos, accesorias legales, pago de las costas y, el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO

La defensa de Edemiro en sus conclusiones definitivas se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, salvo en la pena que solicitó la mínima de seis años de prisión. TERCERO.- La defensa de Fulgencio en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

El acusado Edemiro, mayor de edad, y Fulgencio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 21 de noviembre de 2012 sobre las 11:30 horas, puestos previamente de acuerdo, y teniendo como colaboradores a otras personas cuya identidad no se_ha_podido determinar, se encontraron en las inmediaciones de la carretera N-II a la altura del punto kilométrico 643 de la localidad de Mataró para la entrega de una bolsa de deporte, que contenía sustancia estupefaciente, con conocimiento pleno de ambos acusados y que portaba el acusado Edemiro, el cual llegó al lugar en taxi desde Barcelona, a fin de proceder a su entrega a Fulgencio, que llegó al lugar conduciendo una furgoneta marca Hyundai con matrícula nº ....FFF

. En el momento que Edemiro iba a introducirse en la furgoneta con la bolsa, tras haber tocado el claxon Fulgencio y, saludarse ambos, fueron los dos detenidos por agentes de los ME, que ocuparon la bolsa.

La bolsa de deporte contenía 32 (treinta y dos) bolsas de plástico con un peso total de 25.674 gramos (veinticinco mil seiscientos setenta y cuatro) y 81.514 (ochenta y un mil quinientos catorce) comprimidos de éxtasis con una riqueza que oscila entre el 40,3% (cuarenta coma tres) y el 47.5% (cuarenta y siete coma cinco) en base y que los acusados pretendían destinar a la venta o intercambio por efectos valiosos.

Una unidad de éxtasis (MDMA) alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 10,85 (diez coma ochenta y cinco) euros, con lo que en total la droga incautada alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 884.426,9 (ochocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos veintiséis coma nueve) euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal, en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.5.ª C.P .

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368, como son:

  1. el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

  2. el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

  3. el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de

difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de un total de 25.674 gramos (veinticinco mil seiscientos setenta y cuatro) y 81.514 (ochenta y un mil quinientos catorce) comprimidos de éxtasis con una riqueza que oscila entre el 40,3% (cuarenta coma tres) y el 47.5% (cuarenta y siete coma cinco) nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-5º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03. En los supuestos de concertación para el tráfico, cuya prueba de cargo se valorará en el siguiente fundamento, la jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes ( Sentencias de 5 de mayo de 1994, 3 de mayo de 1996, 22 de enero, 31 de mayo y 16 de septiembre de 1997, 19 de octubre de 2001, 5 de marzo de 2002, 27 de abril de 2005 ).

SEGUNDO

Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

El acusado Edemiro reconoció los hechos objeto de acusación, y aunque no quiso explicar la procedencia de la droga, manifestó que le contrataron para hacer el transporte y entregársela al otro acusado Fulgencio, al que conocía por tener un amigo común y que al Polígono donde fue detenido se trasladó en un taxi desde Barcelona, sin que el taxista, tras dar varias vueltas, encontrara la dirección en Mataró que le había dicho el día anterior el otro acusado Fulgencio, y que él apuntó en un papel que consta unido a esta causa en el folio 45 "Cosidora 24 Polígono Hortes del Camiral. Mataró", razón por la cual llamó a Fulgencio que le indicó el lugar de la carretera cercana al polígono donde debía hacerle la entrega y que le esperara que vendría a recogerlo con la furgoneta, siendo detenidos cuando en el momento que iba introducirse en la furgoneta para entregarle la bolsa. Manifestó que no declaró ante la policía ni ante el Juez Instructor y que lo hace en...

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