Sentencia nº 352/2013 de AP Madrid, Sección 14ª, 16 de Octubre de 2013

Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Ponente:PABLO QUECEDO ARACIL
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2013
Número de Resolución:352/2013
Número de Recurso:186/2013
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª
RESUMEN

MERCADO DE VALORES. CONTRATOS BANCARIOS. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, se ha exigido que para que el error pueda... (ver resumen completo)

 
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Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003217

Recurso de Apelación 186/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1703/2010

APELANTE: INVERTRES FERRO GESTION, S.L.

PROCURADOR D./Dña. EMILIO MARTINEZ BENITEZ

APELADO: BANCO SANTANDER; S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil trece.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1703/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en los que aparece como parte apelante INVERTRES FERRO GESTIÓN, S.L. representada por el Procurador D. EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ y defendida por el letrado

D. MANUEL IGLESIAS FERNÁNDEZ, y como parte apelada BANCO SANTANDER, S.A.(sucesor procesal de Banco Banif, S.A.), representada por la Procuradora Dª MARÍA LUISA MONTERO CORREAL y defendida por el letrado D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/11/2012, cuyo fallo es del tenor siguiente: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Martínez Benítez en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO BANIF SA de la demanda que se le formula de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a INVERTRES FERRO GESTIÓN SL al abono de las costas de este procedimiento, incluyendo los gastos de testigos que depusieron en la Causa.".

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INVERTRES FERRO GESTIÓN, S.L., al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER, S.A.(sucesor procesal de Banco Banif, S.A.), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2013.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO

La demandante Invertres Ferro Gestion S.L. (en adelante INVERTRES), se alza contra la sentencia de instancia que desestimo sus pretensiones de nulidad del contrato de gestión con Banif S.A. (en adelante BANIF), hoy absorbido por el Banco de Santander.

Articula su tesis en nueve motivos, cuyo denominador común es el error sobre elementos de hecho o de derecho en la apreciación de los hechos y las pruebas.

El primero denuncia infracción del Art. 218 L.E.C . en cuanto la sentencia no se pronuncia sobre la naturaleza y características del contrato entre los litigantes. La demanda mantiene que el contrato entre las partes es de gestión de valores, y la demandada dice que es un contrato de depósito y administración de valores.

La distinción es importante, porque la circular de 7-5-2009 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) obliga a distinguir entre asesoramiento y comercialización, para que no haya problemas frente al cliente basados en la ambigüedad. Es mas BANIF se publicita en su página Web como asesora de patrimonios, y así se lo reconoce la sentencia de 23-9-2011 de la Seccion14 de la Audiencia Provincial de Madrid .

Sobre estas bases se hace necesario que la sentencia de apelación se pronuncie, y califique el contrato como de asesoramiento y gestión de valores y, a partir de ahí, analizar los incumplimientos de BANIF

El segundo motivo opone error de la sentencia con infracción del Art.79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV) al decir que el producto no es complejo.

La norma citada califica como complejos los productos cuya liquidación se realiza a través de valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas, y en la misma línea se pronuncia la CNMV en su informe de 23-2-2010 emitido en relación con un producto similar ; el Bono Fortaleza.

El tercer motivo denuncia que la sentencia yerra al decir que la no realización del test MIFID es irrelevante a los efectos que nos ocupan, sin que pueda sostenerse que puede ser sustituido por la información verbal completa y adecuada de los productos y del mercado.

Esa afirmación no tiene cobertura ni en la Ley, ni en la jurisprudencia, ni en el contrato global de adhesión entre las partes.

El cuarto motivo se opone a las afirmaciones de la sentencia que dicen que es indiferente que no se le entregaran ni el "Prospectus" ni el "Final Terms".

No está conforme con que la falta de entrega de esos documentos pueda suplirse por información vía correo electrónico y en reuniones más o menos periódicas.

No tiene cobertura contractual, ni legal ni jurisprudencial. En el quinto combate las afirmaciones de la sentencia de que INVERTRES estaba informada antes y en el momento de la contratación de la naturaleza y riesgos de los productos contratados.

El sexto motivo imputa error a la sentencia al considerar que la falta de entrega de la documentación contractual y precontractual puede suplirse por la información verbal, esa conclusión es contraria a las exigencias de la LMV, y no tiene cobertura ni en la jurisprudencia ni en el propio contrato global de adhesión a BANIF.

El motivo séptimo acusa de error por considerar que el deber de información postcontractual esta adecuadamente cumplido. Esa afirmación no tiene en cuenta que el contrato global de adhesión regula los deberes de información, y que los extractos mensuales nunca reflejaron la progresiva degradación del bono Lehman, sin que sea bastante el correo electrónico unido a la contestación a la demanda como documento Nº 16, en el que no solo se habla de rumores sobre la situación de Lehman.

Banif debía de haber informado de las sucesivas rebajas de calificación de Lehman en los meses de junio y julio, o de la caída de las acciones de Lehman, pero no se informo de eso. Se le aconsejo que no aumentara el riesgo pero que mantuviera la posición.

El motivo octavo denuncia error al considerar que INVERTRES es una empresa inclinada al riesgo, y con conocimientos avanzados en materia financiera cuando es todo lo contrario

El motivo noveno discrepa de las afirmaciones de que INVERTRES rebaso los niveles de riesgo aconsejados.

SEGUNDO

El primer motivo perece. Según la S.T.S. de 30-10-2008, la incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, S.T.S. de 20-3-1991, 26-7-1997 y 23-10-1997, 9-3-1998, y 13-4-1998, y 22-3-1999

La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, S.T.S. De 15-2-1992, 5-10-1992, 14-12-1992, 6-3-1995, 13-5-1998 y 23 de septiembre de 1999, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes S.T.S. de 30-4-1991 y 11-4-1995, o por el Tribunal sentenciador, S.T.S. de 16-3-1990 .

No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito S.T.S. de 20-5-1986 .

La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición, S.T.C. 109/1985 .

Con arreglo a estas ideas hemos examinado los autos y no vemos que se produzca esa incongruencia, ya que aunque formalmente no se haya calificado el contrato según los deseos de INVERTRES, la sentencia deja muy claro cuál es su sentir sobre el contrato entre los litigantes: el de inversión y custodia de valores.

Además hemos de tener en cuenta otro dato, suministrado por los términos de los contratos entre las partes, que dejan claro cuál es la relación entre ellas. No hemos visto que se haya firmado un contrato de gestión discrecional de cartera, en el que BANIF sea quien toma...

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