SAP Madrid 90/2014, 28 de Enero de 2014
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:2045 |
| Número de Recurso | 579/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 90/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0009620
Recurso de Apelación 579/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1/2011
APELANTE: GRUPO LAR PROMOSA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
APELADO: BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.
PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTINEZ OSTENERO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: GRUPO LAR PROMOSA S.A. y de otra, como Apelado-Demandante: BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 53 de Madrid, en fecha 17 de noviembre de 2011 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ACUERDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro, en nombre y representación de GRUPO LAR PROMOSA, S.A.("PORMOSA), contra el Auto de 20 de Julio de 2011, manteniendo la resolución objeto del mismo por considerar que la misma es conforme a Derecho. :." y en fecha 19 de enero de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador D Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de Begar Construcciones y Contratas S.A. contra Grupo Lar Promosa S.A. representada por el Procurador D Anibal Bordallo Huidobro, debo condenar y condeno a la parte demandada a reintegrar al actor la cantidad de 463.446,61# retenidas en concepto de garantía por la buena ejecución y terminación de las obras con sus intereses al tiempo estipulado por la Ley reguladora de medidas de lucha contra la morosidad.."
Contra las anteriores resoluciones se interpusieron recurso de apelación por la parte demandada, admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver.
Por providencia de esta Sección, de 10 de diciembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La representación de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A -en concursopresentó demanda con la conformidad de la Administración concursal en reclamación a la promotora GRUPO LAR PROMOSA S.A de la cantidad de 463.446,61 euros correspondiente al cinco por ciento retenido en las certificaciones emitidas para pago de la obra ejecutada al haber transcurrido el plazo de garantía a contar desde que fue recepcionada la obra -junio de 2008- sin que haya ésta última procedido a su devolución, y los intereses según la Ley 3/2004 de 29 de diciembre devengados desde la fecha en que se debió hacer efectivo el pago según el contrato, que era el 13 de junio de 2009.
En la demanda presentada suplica la actora que se condena a LAR a abonarle la cantidad antes indicada más los intereses de demora "que el principal adeudado continúe devengando calculados conforme a la Ley de morosidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago" y la costas.
La demandada si bien reconoció no haber abonado lo retenido, que era la cantidad reclamada, solicitó ser absuelta por concurrir la excepción de compensación al ser titular de un crédito superior, no reclamando el exceso sobre lo reclamado pero sí la extinción de la deuda porque su crédito derivado de los incumplimientos de la actora del contrato de ejecución de obra. El crédito que afirmaba tenía contra la actora, compensable según lo pactado en el contrato -cláusulas 12.1 y 21.2-, tenía su origen en no haber cumplido las obligaciones de planificación ni los plazos de entrega ni ejecutado correctamente la obra por lo que procedía aplicarle por una lado las penalizaciones acordadas en las cláusulas 10 c), y d), y por otro deducirle de lo reclamado los importes que ha tenido que abonar para reparar los defectos existentes en la obra debido a no haber cumplido BEGAR la obligación de reparar las deficiencias existentes en la obra que eran, según la parte, numerosas.
El crédito que afirmaba se debía compensar era de 3.758.974,66 euros, resultado de sumar por un lado 386.502,06 euros por "incumplimiento de la planificación económica en la ejecución de las obras en, al menos, un 10% sobre la producción teórica a origen" según lo pactado en la estipulación décima a); 2.932.000euros por retraso según las penalizaciones previstas en la estipulación décima apartados c) y d), y el resto es la cuantificación de reparaciones de las deficiencias constructivas "pendientes de reparación" que fijaba en 191.612,11 euros más las facturas de proveedores externos que había tenido que abonar por reparación de deficiencias existentes en la obra, al no hacerlo la demandante. Las cantidades a su favor exceden lo reclamado por lo que solicita su absolución.
Si bien inicialmente no se dio traslado a la demandante según dispone el artículo 408LEC, ante el recurso de reposición interpuesto por BEGAR, por el Sr. Secretario del Juzgado se dictó diligencia de ordenación el 10 de mayo de 2011 acordando de conformidad con el precepto antes indicado dar traslado a la actora sobre la "existencia del crédito compensable", proponiendo "declinatoria por falta de competencia objetiva" por serlo el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valladolid al estar su crédito reconocido y no impugnado en el concurso, además de ser controvertida la compensación porque el crédito que se le opone no cumple los requisitos legales, y lo pretendido era una compensación judicial, siendo competente para resolver conforme dispone el artículo 58 de la Ley concursal el tribunal del concurso.
La demandada se opuso a la declinatoria alegando falta de legitimación activa al venir atribuidaartículos 49 y 53.1LEC - para plantear la declinatoria a quien es demandado cualidad que no concurría en la actora porque no había reconvenido sino excepcionando la compensación, y, entrando en la cuestión de fondo, porque entendía que no era competente el Juzgado de lo mercantil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 bis LEC porque no está accionando sino excepcionando la existencia de un crédito que no está dirigido contra el patrimonio de la concursada, lo que es exigencia del precepto referido, y en definitiva porque según lo dispuesto en los artículos 8.1 º y 50.1 de la Ley concursal la competencia exclusiva la tiene el Juez del concurso para "conocer de las demandas o pretensiones que se ejerciten por un tercero frente al concursado, pero no viceversa", no siendo elementos para negar el conocimiento al Juzgado de lo civil que el crédito que se le reclama figure en el informe emitido por la Administración concursal y ella no lo haya impugnado, porque esto no supone un reconocimiento tácito de su existencia - así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2010 -; en consecuencia que no era el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso el competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley concursal, porque se exceptúa de la regla general la compensación cuando el crédito reúne los requisitos el artículo 1196Cc y es anterior a la declaración del concurso, requisitos que según la parte su crédito cumplía porque las deudas de la actora eran "líquidas, vencidas y exigibles"
, habiéndose el crédito de la actora compensado con carácter automático "con las cantidades debidas a mi mandante como consecuencia de los incumplimientos contractuales de la actora, quedando extinguidos ambos créditos", siendo éste el motivo por el que negaba la existencia del reclamado, siendo competente el Juzgado civil y no el Juez del concurso que "nada tiene que ver en esta cuestión".
Por auto de fecha 20 de julio de 2011 se resolvió la declinatoria, estimándola, siendo el primer motivo la no concurrencia de las exigencias legales dispuestas en el artículo 58 de la Ley Concursal al no tener cabida en la excepción prevista en dicho precepto el crédito opuesto por la demandada porque los requisitos que debían reunir los créditos para ser posible la compensación eran los exigidos en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil -reciprocidad, carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las cosas debidas y exigibilidad y vencimiento de las deudas", y en este caso razonaba la Juez de instancia que "no se dan tales circunstancias que permitiesen que operase la compensación antes de la declaración del concurso del año 2009, la lectura de la contestación impone la acreditación o probanza de la veracidad de los incumplimientos que se oponen para que la compensación opere por lo que no es anterior a la declaración de concurso"(sic) y el segundo fue que la compensación "produciría un perjuicio al resto de los acreedores porque la misma funciona como una forma de pago extintiva de las obligaciones, generadora entonces de una situación de privilegio a favor del tenedor no prevista en el art. 90LC,...
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