SAP Madrid 123/2014, 20 de Febrero de 2014

PonenteMARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOA
ECLIES:APM:2014:2392
Número de Recurso107/2013
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución123/2014
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abreviado nº 301/12

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.Instrucción nº 37 de Madrid

MADRID Rollo de Sala PA nº 107/13

S E N T E N C I A Nº 123/14

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

  1. CARLOS FRAILE COLOMA

  2. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid a 20 de febrero de 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 301/12, Rollo de Sala PA nº 107/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguido de oficio por un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, contra el acusado Luis, con D.N.I. nº NUM000

, nacido en Madrid, el NUM001 de 1971, hijo de Eloisa y Sebastián, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, que en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Alfonso Rodríguez y defendido por la Letrada doña Raquel Pérez Gutiérrez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En la vista del juicio oral, celebrada el día 17 de febrero de 2014, se practicaron las

siguientes pruebas. Interrogatorio del acusado.

Testifical de los Policías Nacionales con carnet profesional NUM002 y NUM003 . Testifical/pericial de los Policías Nacionales NUM004 y NUM005 . Pericial del Policía Nacional Especialista Informático número NUM006 (informe folios 429 y siguientes).

Documental DVDs (folios 264 y 475), no impugnados por la defensa, solicitando las partes que el Tribunal tuviera acceso directo a ellos así como al resto de la documental.

SEGUNDO

El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos:

  1. Un Delito de tenencia de material pornográfico infantil del artículo 189.2 del Código Penal .

  2. Un delito de distribución de material pornográfico infantil del artículo 189.1.b ) y 189.3 b ) y d) del

Código Penal .

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

-Por el delito A) la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. -Y por el delito B) la pena de prisión de seis años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, procede el comiso del material ilícito intervenido y, en concreto, del disco duro NUM007 de la marca Saegate, del disco duro externo NUM008, y del disco duro externo NUM009 de la marca Maxtor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código Penal procede imponer la pena de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de seis años.

-Costas según el artículo 123 del código Penal .

TERCERO

La defensa de acusado Luis, elevó a definitivas conclusiones provisionales, y con ello, como cuestión previa, la solicitud de nulidad del acta de entrada y registro y su consecuencia, los informes periciales que existen en la causa así como sus conclusiones. Solicita la libre absolución.

Subsidiariamente, asimismo la absolución al no ser los hechos constitutivos de ningún delito, para lo que invoca el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

  1. HECHOS PROBADOS

    El acusado, Luis, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio de la CALLE000 nº NUM010 escalera NUM011 NUM012 de Madrid, poseía conscientemente para su propio uso material pornográfico en cuya elaboración se había utilizado de forma evidente a menores de edad, distribuyendo igualmente este material a través del programa de descargas eMule desde los ordenadores situados en ese domicilio, donde se encontraba instalada la línea telefónica nº NUM013 .

    Por auto de 6 de marzo de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, en el seno de las presentes Diligencias Previas 301/12, se acordó la entrada y registro en el mencionado domicilio, que se practicó ese mismo día, encontrándose dos ordenadores de sobremesa en la habitación del acusado, utilizados únicamente por él. En uno de ellos, el cual tenía instalado y en funcionamiento el programa de descargas P2P eMule, se encontraron en la carpeta denominada "compartidos", de dicho programa, múltiples archivos de pornografía de menores que se estaban compartiendo por el acusado con otros usuarios de la red, interviniéndosele un total de 41 discos duros, 38 de ellos externos, de los que, dado su volumen, se procedió a analizar algunos de ellos.

    Tras ese análisis se comprobó que en el disco duro NUM007 de la marca Seagate se encontraba instalado el sistema operativo y el software de descargas de archivos P2P eMule y en el análisis del archivo "known.met" se constató que todos los archivos que allí aparecen, han estado a disposición del resto de usuarios de la red, pudiéndose observar que entre las descargas figuran multitud de archivos cuyos nombres o siglas hacen alusión a archivos de pornografía infantil (pthc, pedo, prteen, ptsc, pedofilia, 11yo, R@ygold, lolitas, childlover). En la ruta "archivos de programa/eMule/incoming se hallaron 17 archivos de video con menores de edad en actitud sexual explícita o desnudos, figurando todos ellos como distribuidos.

    En el disco duro externo NUM008 se hallaron 8 archivos de video en los que intervienen de forma evidente menores de edad desnudos o en actitud sexual explícita.

    En el disco duro externo NUM009 de la marca Maxtor se hallaron 148 archivos de video con un tamaño superior a 35 GBytes, 126 de ellos fueron descargados con el programa eMule. En los archivos se ve a menores de edad desnudos o manteniendo relaciones sexuales de todo tipo, algunas tales como felaciones y penetraciones anales por adultos y actos sexuales con perros, habiendo sido los menores previamente maniatados. Aparecen como distribuidos 61 de todos los archivos. Los nombres de los archivos de carácter vejatorio o violento son los siguientes: (Children-sf-1 man) pthc Jenny (10 y yo) Menage 6 Little Slut Jenny; Pedo gay 1 man fucks 5 yo Thai boy; 6 yo, 8 yo, 10 yo, 12 yo Cambolian girls; 8 yo Tara (complet sex with 11 yo); respecto de los que no se ha suficientemente acreditado que hubieran sido compartidos o distribuidos.

    MOTIVACIÓN

  2. Cuestión Previa:

    Aunque la defensa del acusado no utilizó el momento procesal oportuno para reiterar con carácter previo al inicio del juicio oral, la cuestión planteada en su escrito de conclusiones provisionales (el art. 786.2 LECri lo prevé "a instancia de parte""). Elevó las mismas a definitivas y con ello, el planteamiento como cuestión previa de la nulidad del acta de entrada y registro, y en su consecuencia, de los informes periciales que existen en la causa así como sus conclusiones. Lo que basa en no constar la presencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro del día 6/3/12, cuando se incauta el material informático al acusado en su domicilio (folios 160 y ss de la causa).

    En ese sentido dice la STS 997/2001, de 23 de septiembre que "Ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro, y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial.

    Por Ley 22/1995, de 17 Jul., se da la redacción actual al art. 569.4º LECrim . disponiéndose que «el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias»; el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial".

    Sentencia relativa a un supuesto en el que constaba en los autos por nota del Secretario, que la entrada policial no se produjo desde el principio a su presencia, ya que había transcurrido un tiempo desde que compareció hasta el comienzo del registro.

    Al contrario de lo que sucede en el caso examinado, en el que ninguna duda cabe de que estuvo presente en la entrada y registro domiciliario el Secretario/a Judicial aunque no firmara el Acta. Así lo imponía el Auto que acordó la misma (Las citadas diligencias se practicarán por los funcionarios del Grupo VIII UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial, núms NUM014, NUM015 y NUM004, con asistencia del Secretario Judicial" (folio 156). Por ello se procedió a recoger a la Comisión Judicial, para la ejecución de la diligencia (folio 166) y se extendió por el Secretario/a el Acta de entrada y registro, dando fe de la misma. Acta incorporada a la causa entre los folios 159 y 161 en la que aunque no conste su firma, resulta constatada su intervención del propio contenido de la misma. Intervención del fedatario judicial que ha sido además corroborada mediante la testifical prestada en el acto de celebración del juicio por los funcionarios que intervinieron en tal diligencia.

    - Sin que se comprenda bien la alegación de nulidad sostenida por la defensa cuando el acusadono ha negado en el plenario haber realizado las descargas de archivos con documentos de pornografía infantil, aunque ha mantenido que tales descargas eran accidentales, no realizadas de manera...

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