SAP Santa Cruz de Tenerife 333/2013, 25 de Octubre de 2013
| Ponente | CONCEPCION MACARENA GONZALEZ DELGADO |
| ECLI | ES:APTF:2013:2402 |
| Número de Recurso | 382/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 333/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta-en funciones:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de octubre de 2013.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº. 725/2011, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Esther Martín García, bajo la dirección del Letrado D. Lope Juan Pérez Lara en nombre y representación de D. Jose Ramón, contra
D. Pedro Jesús, representado por la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosa María Landazábal Sabugo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,
En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva, - literalmente copiada-, dice así: " Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Esther Martín García, actuando en nombre y representación de D. Jose Ramón, contra D. Pedro Jesús, representado por la Procuradora Dª Carlota Falcón Lisón:
1) Debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.
2) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante .".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Esther Martín García, bajo la dirección del Letrado D. Lope Juan Pérez Lara, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora designada de oficio al efecto Dª Constanza, bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosa María Landazábal Sabugo; señalándose para votación y fallo el día treinta de septiembre del corriente año.
Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la parte actora alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la sentencia.
La actora ejercita conjuntamente dos acciones en su demanda, la primera, referida a la negatoria de servidumbre de medianería y reclamación de daños sufridos por el muro controvertido, y la segunda, la solicitud de cesación de actividades molestas. Cuestiones que deben ser estudiadas y resultas por separado, de manera que alegado el error en la valoración de la prueba, procederemos en primer lugar al examen de lo actuado en relación a la acción negatoria de medianería.
Señala el actor en su demanda que por el sur linda con la propiedad del demandado y con un tercero, D. Edmundo, que no ha sido traído a las actuaciones, constando perfectamente delimitadas las tres propiedades, de forma que si el actor no ha querido traer a las actuaciones a ese tercer propietario, no es necesario plantear una situación de litis consorcio pasivo necesario, por cuanto la resolución de la cuestión planteada no conlleva la necesaria presencia de ese tercer propietario. En segundo lugar, debe señalarse que debido a la importancia que en este pleito tiene la prueba pericial, y visto que constan aportadas tres a las actuaciones, debe resaltarse, por lo que luego se dirá, que la aportada por la actora se efectuó en el mes de noviembre de 2010, la del demandado en marzo de 2012, y por último, la judicial, en el mes de junio de 2012, situación que en la práctica supone que cada uno de los peritos apreció una realidad distinta.
Tal y como consta, las propiedades de las partes tienen ambas frente hacia la calle Ismael Domínguez, son colindantes por el lindero sur de la actora y por tanto, norte del demandado, estando situada la del demandado en una cota superior a la del actor, existiendo un desnivel de mas de un metro hacia la propiedad del mismo.
Examinadas las pruebas practicadas, resulta de la pericial judicial, en este punto más precisa que la de los otros peritos, que el lindero sur del actor puede ser dividido en tres zonas. Una primera, en la que confluyen las edificaciones de cada una de las partes y donde se aprecia la existencia de pared de carga, usado normalmente en este tipo de construcciones en la época en que fue llevado a cabo. Un segundo tramo, estaría formado por la pared del actor y las construcciones de la granja del demandado. Y un tercer tramo, sería la pared del actor, y la finca del tercer propietario que no ha sido traído a las actuaciones. Por lo que se refiere al primer tramo, no consta prueba alguna que determine la existencia de la introducción de la tubería del demandado en la pared propiedad del actor, pues, aunque se hace referencia a ello en el informe pericial que acompaña a la demanda, lo cierto es que no se aportaron las fotografías que así lo acrediten, constando, por el contrario, de la prueba pericial judicial que las tuberías se encuentran empotradas en la pared propia de la demandada. En cuanto al segundo de los tramos, debe convenirse la existencia de un muro de contención para formar los bancales como modo de contener el terreno propiedad del demandado que debió ser construido por su propietario, y que siguiendo los usos de la época, lo fue con piedra seca, y sobre el mismo, como resulta de la pericial judicial, se encuentra el muro construido por el actor y que presenta los daños que ahora se reclaman, muro que por su propias características de construcción, no sirve de muro de contención, aunque esas sea sus funciones, de manera que en la fecha actual se encuentra colapsado. Dicho muro no cumple los requisitos para ser un muro medianero, constando que fue construido por el padre del actor, y así lo debió entender el demandado como consta acreditan las distintas periciales, en especial, la del actor y la del perito judicial, que era cierto que en el año 2009 y 2010, el demandado introdujo en el citado muro tuberías para apoyar la estructura de una edificación, así como las planchas de uralita que la cubría, destinadas a la granja que se encuentra en ese terreno, por ello, debe estimarse la primera petición del actor, en el sentido de declarar que el muro no es medianero y por lo tanto, el demandado no tiene derecho a utilizarlo como venía haciéndolo, hasta que por lo menos en el año 2012, retiró esas construcciones de la pared referida, como resulta de las periciales practicadas en los meses de marzo y junio de 2012.
Reclama el actor los daños causados al muro, cuya existencia no se discute en las actuaciones, de manera que en este punto resulta controvertida la determinación de cual ha sido la causa que haya llevado al muro a la...
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