SAP Guadalajara 67/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2014:98 |
| Número de Recurso | 220/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 67/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00067/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2013
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000491 /2012
Apelante: Ramón
Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ
Abogado: ELISA M. IÑIGUEZ DE LA TORRE FERNANDEZ
Apelado: Carmela, MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: ENRIQUE VIEJO-FLUITERS XIMENEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
S E N T E N C I A Nº 67/14
En Guadalajara, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 491/2012, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 220/2013, en los que aparece como parte apelante, Ramón, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ, asistido por la Letrada Dª. ELISA M. IÑIGUEZ DE LA TORRE FERNANDEZ, y como parte apelada, Carmela, MINISTERIO FISCAL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTOS PASCUA DIAZ, asistida por el Letrado D. ENRIQUE VIEJO-FLUITERS XIMENEZ, sobre Patria Potestad, Guarda y Custodia, Régimen de visitas y alimentos, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que dando lugar a la demanda de medidas en materia de patria potestad, guardia y custodia, régimen de visitas y alimentos, solicitadas por DON Ramón, representado por la Procuradora DOÑA BLANCA LABARRA LÓPEZ, frente a DOÑA Carmela, representada por el Procurador DON SANTOS PASCUA DÍAZ, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con la menores Sonia Y Celsa : 1º- Se atribuye la guarda y custodia de las menores a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida. 2º- Se atribuye a las menores y a la madre que queda en su compañía el uso y disfrute de la vivienda familiar que deberá abandonar el padre en el término de treinta días. 3º.- Se reconoce al padre un régimen de visitas que comprenderá fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes en el que el padre dejará a las menores en el colegio. Al fin de semana se unirán los puentes y festivos que correspondan. Asimismo tendrá en su compañía a las menores un día entre semana que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio al jueves en que las dejará en el colegio. El régimen de visitas comprenderá asimismo la mitad de las vacaciones, comprendiendo dicho periodo vacacional desde el primer día no lectivo, una vez finalizado el colegio en Junio, hasta el 15 de Septiembre. Dicho periodo se organizaran en dos espacios de tiempo, uno que se extiende desde el día siguiente a las vacaciones escolares y que se prolongara hasta las 19:00 horas del 31 de Julio y otro que comprende desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares. En caso de que las hijas acudan a un campamento de verano, el tiempo que permanezcan en ellos no se computara a la hora de hacer la división de los periodos vacacionales. En caso de discrepancia, elegirá los años pares la madre y el padre los impares. En caso de que el día 30 de Mayo anterior a disfrutar los periodos vacacionales el progenitor al que le corresponda elegir no lo hiciera, la elección corresponderá automáticamente al otro progenitor. La recogida y retorno de las menores se realizara en el domicilio habitual de los mismos, con los siguientes horarios: recogida de las menores, por la mañana entre las 10 y las 12; entrega de las menores, por la tarde a las 20 horas. El padre disfrutara de la compañía de sus hijas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, comenzando dicho periodo vacacional el día siguiente a la finalización de las clases y terminando el día anterior al inicio de las clases. Dichas vacaciones se organizaran por mitad y de mutuo acuerdo entre los progenitores, y en caso de discrepancia elegirá los años pares la madre y los impares el padre. En caso de que el día 30 de Noviembre anterior al inicio de las vacaciones el progenitor al que le corresponda elegir no lo hiciera, la elección corresponderá automáticamente al otro. Las vacaciones de Semana Santa el padre disfrutara de la compañía de las menores la mitad de la vacaciones, organizándose para ello dos periodos, desde el día que inicien las vacaciones escolares, hasta el miércoles Santo y otro de miércoles Santo hasta final de las vacaciones escolares. A falta de acuerdo entre los progenitores la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. En estos periodos quedaran interrumpidas las vacaciones semanales e intersemanales previstas en el presente acuerdo. Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar de estancia elegido para las vacaciones y a permitir la comunicación de las menores con el progenitor ausente durante los periodos vacacionales. El padre podrá comunicarse a diario con sus hijas, tanto física como telefónicamente, siempre que no se altere la actividad escolar o extraescolar de las menores. El día del padre y de la madre, así como los días de los cumpleaños del padre y de la madre, las menores permanecerán en compañía del progenitor respectivo si con ello no se interrumpe un periodo vacacional. 4º- El padre abonará en concepto de alimentos para sus hijas menores en la cuenta corriente que designe la madre la cantidad de quinientos euros mensuales por cada una de las menores que se abonarán por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Asimismo contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos escolares de principio de curso y a las actividades extraescolares que ahora realizan las menores. Ambos progenitores contribuirán igualmente a los gastos extraordinarios de sus hijas menores que pudieren resultar necesarios o sean debidamente consensuados. 5º - No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ramón se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 4 de los presentes.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Dos son los temas que se plantean en el recurso de apelación que nos ocupa relativo el primero y fundamental a la custodia de los menores, y el segundo con carácter subsidiario y dependiendo del resultado del primero, el referente a la atribución del uso de la vivienda familiar de titularidad privativa del actor y recurrente.
La custodia compartida que interesa el recurrente, pretensión desestimada en la instancia tras un detallado análisis de la prueba practicada y de la jurisprudencia al respecto ha sido una materia de intenso debate doctrinal y reciente evolución a nivel legislativo y jurisprudencial.
Así en cuanto a los requisitos para su adopción la STC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012), ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil (LA LEY 1/1889), según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. También hay que aludir a un argumento usado con reiteración para denegar esta custodia cual eran las difíciles relaciones entre los progenitores, lógico teniendo en cuenta que resulta obvia la necesidad de colaboración entre los mismos para hacer viable esta custodia, sin que sea por si solo las relaciones entre los padres el criterio determinante y así la STS, deL 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012 mantiene que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".
En esta línea la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 17 Dic. 2013 se pronunciaba sobre las consecuencias y alcance en este tema de las relaciones entre (los progenitores señalando su trascendencia en cuanto afectaran a los menores. No consta que fa mala relación entre los padres pueda afectar a los menores (nacidos ambos el NUM OO3 de 2007) hoy con seis años de edad...
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