SAP Zaragoza 85/2014, 24 de Marzo de 2014

PonentePEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
ECLIES:APZ:2014:537
Número de Recurso460/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución85/2014
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00085/2014

SENTENCIA núm 85/2014

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticuatro de marzo del dos mil catorce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000383 /2011 -Sección A--, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2013, en los que aparece como parte apelante, RESIDENCIAL NUEVA TORREDEMBARRA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA MARQUEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO GRACIA CARABANTES; y aparece como partes apeladas, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE NORCONSA, S.A. ; siendo sus administradores concursales D. Fermín, D. Ismael, y D. Mauricio ; y aparece también como parte apelada NORCONSA, S.A. (NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES S.A.), representada por el Procuradora Dª ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ; y asistido por el Letrado D. JOSE-GUZMAN PEREZ AYO; siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 268 de fecha 27 de septiembre del 2013, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de incidente concursal del artículo 59 bis de la LC interpuesta por la Administración Concursal de la concursada Norteña de Construcciones SA contra Residencial Nueva Torredembarra SL debo condenar y condeno a Residencial Nueva Torredembarra S.L. a reintegrar a la masa activa la suma de 194529,18 euros importe de las retenciones practicadas por la demandada como promotora en el contrato de ejecución de obras celebrado con la concursada.

Todo ello sin hacer imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal RESIDENCIAL NUEVA TORREDEMBARRA, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación. Y dándose traslado a las partes contrarias, únicamente se opuso al recurso la Administración Concursal de NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES S.A. (NORCONSA); remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los Autos (1 Tomo de 627 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero del 2014.

CUARTO

En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO

Sobre el tema que es objeto de estudio en el presente procedimiento ya se han pronunciado diversas Audiencias. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 214/2011, de 20 de junio, razona que: "...Incidir no obstante en que desde el momento que la actora no niega propiamente que pudiera existir el crédito, sino simplemente que el mismo no puede ser incluido en el inventario, al ostentar un derecho de retención frente al mismo por el incumplimiento por la concursada de las obligaciones asumidas en el contrato del que trae causa (permuta de solar a cambio de obra), decir que, como ya apuntará el juez a quo con cita a la SAP de Barcelona de 1 de junio de 2006 "la inclusión de un bien o un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenido o de orientar la liquidación en su caso". Siendo ello así, la conclusión no puede ser otra que la inclusión del referido crédito dentro de la masa activa, máximo cuando en el caso y en justa reciprocidad, le han sido reconocido a la accionante y con la calificación de crédito contra la masa, el crédito que ostenta contra la concursada en virtud del referido contrato de permuta. Añadir que, en cualquier caso, el derecho de retención que refiere ostentar, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal, y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y "par condictio creditorum", o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de lo supuestos especificados en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal . En similar sentido se pronuncia la SAP de Jaén de 9 de febrero de 2009 que resolviendo al respecto de la devolución de la cantidad retenida en concepto de garantía en un contrato de ejecución de obra, garantía constituida para responder de los posibles defectos que pudiera presentar la misma refiere "este derecho de retención, se debe poner en relación con el procedimiento concursal en que se encuentra la demandada, y en consecuencia, debe desestimarse la pretensión de la recurrente, pues de otro modo, de estimarse, se acabaría con el trato igual que los acreedores de la misma clase, conforme al principio de universalidad, artículo 76 de la Ley concursal y con el principio conservativo de la masa, que pretende dar satisfacción al mayor número de aquellos, además de garantizar la continuidad de la empresa".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de julio de 2012, Rollo 178.2012, expone que "...6. La cuestión que se plantea consiste en la resistencia del derecho de retención al concurso, cuestión no explícitamente regulada en el texto originario de la Ley Concursal, a diferencia de lo que ocurre tras la reforma operada por la Ley 38/2011, que ha introducido el artículo 59 bis.1 que establece que " declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa" . 7. Esa novedad legislativa no es aplicable por razones temporales al caso en examen. La...

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