Sentencia nº 126/2014 de AP Jaén, Sección 1ª, 27 de Marzo de 2014

Procedimiento:CIVIL
Ponente:MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2014
Número de Resolución:126/2014
Número de Recurso:284/2013
Emisor:Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª
RESUMEN

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES. CLÁUSULA SUELO. La carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA Nº 126

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

MAGISTRADAS

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

Dª María Esperanza Pérez Espino

Dª María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 284 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 201 del año 2014, a instancia de Dª Lourdes, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón, y defendida por el Letrado D. Manuel Luis Gutiérrez Calderón; contra CAJA GENERAL DE GRANADA (BANCO MARE NOSTRUM S.A,) representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. José Moreno Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 17 de Diciembre de 2013 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Lourdes contra CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (BANCO MARENOSTRUM)debo 1/ declarar la nulidad de la estipulación que establece en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3'50% y cuyo contenido literal es: "en cualquier caso, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer como mínimo al tipo del 3'5% nominal anual; y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca. 2/ Condene a la demandada: a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con la demandante; a la devolución de la cantidad de 12.718'20 euros, abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro; a la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de la referida cláusula suelo, desde el día 31/10/13, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva del pleito".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Mare Nostrum S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO

Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Lourdes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Marzo de 2014 en que tuvo lugar,

quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Contra la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de limitación a la revisión del tipo de interés, al fijarse un tipo mínimo del 3,5 % y un máximo del 14 % nominal anual en el préstamo hipotecario suscrito por la prestataria con el Banco Mare Nostrum, condenando a éste a que elimine dicha condición del contrato de préstamo y a la devolución de la cantidad de 12.718,20 euros, abonada de más como consecuencia de la aplicación de la misma, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y a las que se vayan pagando de más a partir del 31 de octubre de 2013 con sus intereses, al estimarse que la referida cláusula suelo-techo es una condición general no negociada individualmente, no transparente y abusiva, por lo que declara su nulidad con efectos retroactivos, interpone recurso de apelación el banco prestamista, basado en dos motivos: error en la apreciación de la prueba, respecto a la consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación, sobre la apreciación de la falta de transparencia, y sobre la valoración de la condición de Magistrada de la prestataria, y como segundo motivo, infracción de la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la irretroactividad de la nulidad declarada.

A dicho recurso se opuso la demandante, alegando que el banco no ha acreditado que se hubiese informado, negociado ni aceptado tal cláusula al no haberse aportado documentación de negociaciones previas a la firma de la escritura, al habérsele facilitado el denominado "certificado de concesión" del préstamo después de su firma, por lo que al no haber información previa no hubo aceptación libre y voluntaria, siendo además abusiva por la falta de reciprocidad entre el suelo y el techo de variabilidad del tipo de interés al beneficiar sólo a la entidad financiera, por lo que considera que debe confirmarse la declaración de nulidad con los efectos retroactivos que establece el art. 1303 Cc .

Segundo

Primer motivo: error en la valoración de la prueba.

Denuncia la apelante la dificultad probatoria a la que se enfrenta la entidad de crédito cuando bajo el pretexto de la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, en defensa del consumidor en los contratos con empresarios y profesionales, esa carga se convierte en insuperable al exigirle hoy una prueba documental de la negociación individual de la cláusula que conforma el tipo de interés a pagar en relación con las negociaciones efectuadas años atrás (2006 y 2007) cuando no se conocían los criterios de transparencia sentados por el TS, debiéndose permitir a la apelante valerse de la documental que disponga para acreditar el cumplimiento de las normas de transparencia vigentes al momento de la comercialización del préstamo -OM de 5 de mayo de 1994-, testifical de los empleados que negocian la operación y la prueba de presunciones, considerando que en el caso concreto no se ha efectuado una valoración lógica y razonable, lo que articula en una serie de argumentos que desarrolla a continuación.

Antes de analizarlos, conviene recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber.

En concreto, la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .

Por ello, lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93 2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.

En el análisis de los argumentos desplegados para sustentar el error en la valoración de la prueba, seguiremos la doctrina contenida en la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013, que los aborda y resuelve, si bien en el marco de una acción colectiva de cesación de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios otorgados por las entidades bancarias contra las que se dirige, que es aplicable aun siendo en este caso la ejercitada una acción individual de nulidad.

  1. Sobre la errónea consideración de la cláusula suelo impugnada como condición general de la contratación .

    Sostiene el apelante que la cláusula suelo fue individualmente negociada con la actora, ello en base a la testifical de Dña. Filomena, empleada del Banco, quien manifestó en juicio que se le ofrecieron a la demandante alternativas que pasaban por un diferencial más elevado o un tipo fijo y que prefirió un diferencial menor aun con un suelo del 3,50 % en una época en que el euríbor estaba en el 4,66 %.

    Según el artículo 1 de la LCGC: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con...

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