SAP Guipúzcoa 206/2013, 20 de Junio de 2013
| Ponente | LUIS BLANQUEZ PEREZ |
| ECLI | ES:APSS:2013:467 |
| Número de Recurso | 3139/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 206/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-12/003026
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3139/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 242/2012 (e)ko autoak Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON Abogado/a / Abokatua: PABLO MARTINEZ DE VELASCO
Recurrido/a / Errekurritua: HIERROS AÑORGA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a/ Abokatua: Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS
S E N T E N C I A Nº 206/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de junio de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 242/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. - apelante -, representado por el Procurador Sr. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendido por el Letrado Sr. PABLO MARTINEZ DE VELASCO contra HIERROS AÑORGA S.L. - apelado -, representado por la Procuradora Sra. MARIA ZABALETA D ANJOU y defendido por la Letrada Sra. Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de febrero de 2013 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2013, que contiene el siguiente FALLO :
Estimo la demanda efectuada por Hierros Añorga SL contra Banco Español de Crédito SA, declarando la nulidad del contrato sobre operaciones financieras de 10 de julio de 2008, que engloba el contrato denominado operación de permuta financiera de tipos de interés y sus condiciones generales, condenando a Banco Español de Crédito SA a pagar a Hierros Añorga SL la cantidad de 24.173#30 euros a la que se deberá aplicar los intereses legales previstos en los Arts. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC .
Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Español de Crédito SA el pago de las costas de este proceso.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales. VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.
Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 242/2012, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 7/02/2013, estimando en su integridad la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Mª Zabaleta D' Anjou en nombre y representación de Hierros Añorga SL.
Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador
D. Ramón Bartolomé Borregón en nombre y representación del Banco Español de Crédito (Banesto), en base fundamentalmente a :
- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del C. Civil en relación al error en la contratación por parte del cliente.
- Infracción de los arts. 316, 326 y 376 de la L. Enj. C. en relación a los arts. 1265 y 1266 C.C . al valorar las pruebas de interrogatorio de las partes.
- Infracción de los arts. 1310, 1311 y 1313 del C.C . al no apreciar confirmación tácita.
- Infracción del art. 394 al imponer las costas.
Al objeto de dar la más cumplida y completa respuesta a los puntos base del recurso se procederá a analizarlos separadamente, ponderando lo alegado por una y otra parte junto a los razonamientos vertidos en la sentencia impugnada.
Efectivamente tiene total razón la recurrente cuando procede a destacar como :
"..el error como vicio se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una manera inexacta, esto es, por haber creído algo que no era real..."
Siendo nuestro T.S. el que como requisitos del estudiado error recoge :
A).- una aplicación restrictiva, de todo punto lógica ya que en caso contrario, estaríamos atacando la " línea de flotación ", como algunos pregonan de la seguridad jurídica, ya que se ha de partir de que los contratos se leen, se entienden y se firman teniendo claras las consecuencias inmediatas y posteriores.
B).- su carácter esencial, dado que han de recaer sobre su verdadero fundamento del contrato y no sobre aspectos colaterales o accesorios. C).- excusable, es decir, que para nada el error puede imputarse al propio que pretende su nulidad.
D).- nexo causal entre el error padecido y la finalidad perseguida, siendo también claro y evidente, que hemos de huir de confundirlo con las normales expectativas propias en todo contrato.
Siendo también cierto, dentro de lo expuesto, como se ha de poner una mayor atención aún, cuando se está ante contratos fluctuantes, es decir, cuando supone el contrato una clara y evidente operación de riesgo.
Como colofón tenemos al T.S. en reciente resolución de 21 noviembre de 2012, indicando
.. quien afirma la existencia de un error debe mostrar esa representación equivocada como segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias......dificílmente
asumible cuando hay un componente acusado de aleatoriedad........de un riesgo de pérdida..
Todo esto, lo expuesto, asumible por todos, debe sin embargo analizarse a la luz de las concretas circunstancias aquí apreciables, que son en el fondo las que hacen que asuntos bajo un mismo rótulo difieran unos de otros.
Así cabe en nuestro supuesto destacar como :
- Hierros Añorga SL. se constituye el 21/03/2001, teniendo como actividad :
" la venta mayor de chatarra, promoción, construcción y explotación de bienes
inmuebles ".
Es decir, estamos ante una empresa ajena al mundo financiero, pese a lo vago de la terminología.
- Dicha empresa en aras a su actividad, mantenía con Banesto:
-
- Una póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles con límite de 350.000 #.
-
- Una póliza de crédito personal, por importe de 200.000 #
-
- Una póliza de préstamo Pymes ICO, de 208.000 #
- Como a raíz del préstamo Pymes de 10 de julio 2008, para la compra de maquinaria es la directora de la sucursal bancaria Dña. Elena, quien señala la obligatoriedad de contratar un seguro, siendo así como firman un SWAP. (operaciones de permuta financiera de tipos de interés junto a sus condiciones generales).
Huelga decir, que la actora firmó lo que se le presentó en la confianza de que :
-
- Era con su entidad bancaria.
-
- Su necesidad de poder obtener el préstamo para la compra de maquinaria.
-
- Era una condición /sugerencia fuera de discusión.
Pudiendo añadir en relación al concreto contrato sobre operaciones financieras aportado como documento nº 6, su volumen, dado tratarse de diez folios, y su indiscutible caracter de adhesión, obligatorio y totalmente desproporcionado ya que supuso :
- Un abono por parte del banco de - - - - - - 64,11 #
- Abonos por parte de Hierros Añorga de - 5.352,90 #
- El 30/07/2009 - - - - - - - - - - - - - - 5.205,65 #
- El 29/01/2010 - - - - - - - - - - - - - - - 4.835,70 #
Siempre hemos sostenido la dificultad que encierra el medir el " grado de información " suministrado y capacidad de comprensión de un cliente a la hora de formalizar un contrato como el puesto ahora en tela de juicio, altamente especulativo.
Se apela por la parte a un incumplimiento de la normativa MIDIF, en relación con el Test de Idoneidad, a ponderar con la fecha en que se comercializó el Swap, 10 julio 2008. A la información completa a la que se refiere la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros por Ley 47/07 de 19 diciembre, en vigor desde 21 diciembre de 2007 introduciendo reformas en la Ley 24/88 del Mercado Valores y R.D. 217/01 de 15 de febrero. Y textos jurídicos aparte para nada se midió el perfil de la empresa en cuestión cara al contrato que se le ofrecia. En el Código General de conducta de los Mercados de Valores, Anexo R.D. 629/1993, se indica :
" Las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes o en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y usos propios de cada mercado...."
A nada que nos ciñamos a los concretos datos del presente procedimiento, amén del dato, a tener presente, que es la entidad financiera la que plantea / ofrece la posibilidad de suscribir el SWAP, aquí cabe añadir que aparece como condición no discutible.
Sin necesidad de ser un experto, con lo que se denomina / conoce como general conocimiento, cabe ver como a la hora de suscribir un simple y elemental préstamo, la propia entidad señala la "necesidad" / "conveniencia" de suscribir un seguro de vida por ejemplo, explicando al particular que ello cubre a todos en caso de desgracia, e incluso un segundo seguro de aspecto laboral, por si, en base a lo que fuere, se pierde el trabajo por el solicitante, dato...
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