SAP Burgos 217/2014, 16 de Mayo de 2014
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2014:355 |
| Número de Recurso | 45/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 217/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 45/2014
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 288/2012
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00217/2014
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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BURGOS, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por UN DELITO DE TENENCIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, contra D. Gabino, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y del Letrado D. Miguel Dancausa Treviño, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Magistrado Ponente el ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal
nº 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 29 de Octubre de 2013, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOS"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que con fecha 25 de enero de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona acordó librar testimonio de lo actuado en las Diligencias Previas 4943/09 por existir datos que acreditaban que el acusado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, había efectuado descargas por internet de archivos que contenían material pornográfico infantil.
A la vista de lo remitido por el Juzgado referido, con fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos dictó auto de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Burgos. El referido inmueble no constituía el domicilio del acusado, sino que se trataba de una oficina. El registro se realizó el día 16 de marzo de 2011 a presencia del acusado, interviniéndose, entre otros efectos, tres DVDs que contenían archivos con imágenes de menores manteniendo relaciones sexuales con adultos o menores desnudos en actitudes inequívocamente sexuales.
Así en el primer DVD-R, marca "Fuji Film" figura el archivo "(pthc) Father&Daughter 12yo (59m11s).mpg", que contiene un video de pornografía con menores.
En el segundo DVD-R, marca "Sony" figura el archivo "Filipina 12Y Lolita Real KiddyUndrageNobullShe May Be OlderButNotMuch UIT Young White Wel.mpg", en el que se pueden observar imágenes de una menor manteniendo relaciones sexuales con adultos.
El tercer DVD-R, marca "Maxwell" contiene cuatro archivos "video De Russian Lolita Vol1- preteen lolita strips and Shows pussy.mpg", "cichy-pedofilia 12Yo 69 Pedo child Porno Lolita.mpg", "40(pthc) pone, f40.mpg", y "(R"ygold-PHTC.Hussyfan) 14 yo GirlSisterFuched by man.mpg" en los que se observan menores manteniendo relaciones sexuales con adultos.
El acusado tras haber descargado estos archivos procedentes de internet, los copió seguidamente a los DVDs que le fueron intervenidos.
En el disco duro, marca Seagate, modelo ST38410A, con número de serie NUM001 que había sido intervenido en la CPU Seagate incautada en el registro del local sito en la CALLE000 nº NUM000 de Burgos, consta que el acusado había realizado búsquedas de archivos con nombres relacionados con pornografía infantil, utilizando palabras como "PELICULAS PORNO DE NIÑAS JOVENES", "PORNO JOVENCITAS NÓRDICAS", "PELÍCULAS PORNO SEVENTEEN", "PORNO JOVENCITAS", "SEXO JOVENCITAS", entre otras".
La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:
"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabino, como autor penalmente responsable de un delito de corrupción de menores previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con imposición de las costas procesales de esta causa".
Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.
Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 29 de Octubre de 2013, que le condenaba como autor de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral celebrado en primera instancia, a la pena de 1 año de prisión, accesorias y costas.
En primer lugar, alega la defensa del recurrente, que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y de preceptos legales del imputado en la tramitación de la Diligencias Penales y, en concreto: a/ Falta de motivación del Auto que autoriza la entrada y Registro. b./ Ausencia de Letrado en la práctica del Registro. c/ Intervención en el Registro de funcionarios distintos de los autorizados. d/ Vulneración del derecho de Defensa por falta de comunicación de la detención. En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, ya que considera que de la prueba practicada no se desprende que cometiera el delito objeto de condena, señalando como bases del supuesto error: a/ La Prueba Documental, en particular el informe pericial, emitido por la Policía Científica de Burgos (folios 710 a 712). b/ Análisis del fichero Know.net. c/ Inexistencia de programas de visionado en los ordenadores intervenidos al inculpado. d/ Inexistencia de conocimientos técnicos informáticos por parte del mismo
Además, también considera, que se ha procedido a la aplicación indebida del artículo 189.2 del CP, así como a la infracción del principio de presunción de inocencia, en su modalidad de "in dubio pro reo", al considerar que, de la prueba practicada, no queda acreditado el dolo exigido por el precepto aplicado.
En base a todo ello, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se le absuelva del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.
Alternativamente, alega indebida graduación de la pena impuesta, al entender que, al tratarse de la tenencia para uso propio, y que no perjudica a terceros, procede imponer la pena de multa de seis meses y un día a razón de 6 euros diarios.
Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de este recurso, a saber, el análisis de la prueba practicada en la instancia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las cuestiones formales planteadas por la defensa del acusado.
Para ello, cabe partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-2011, al señalar que "el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.
La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.
En el caso presente, la recurrente, desde su posición...
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Anexo jurisprudencial
...de los demás usuarios, o proporciona a los mismos, los archivos que recibe.[r.sc] En este sentido: SAP Burgos nº 217/2014, de 16 de mayo, ponente Luis Antonio Carballera Simón (VLEX-517381698). SAP Ciudad Real nº 10/2010, de 25 de marzo, ponente Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo. (VLE......