SAP Sevilla 172/2014, 8 de Abril de 2014

PonenteMARGARITA BARROS SANSIFORIANO
ECLIES:APSE:2014:948
Número de Recurso666/2013
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución172/2014
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 666/14

Asunto Penal nº 285/10

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla

SENTENCIA Nº 172/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos L. Lledó González

En Sevilla, a 8 de abril de 2014.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito contra la ordenación del territorio, contra el acusado Eliseo, cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO

Con fecha 26 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

HECHOS PROBADOS: 1 .- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 18 de diciembre de 1998 el acusado Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales suscribió contrato de compraventa con Mauricio cuyo objeto era un 1,4390% de finca sita en el PARAJE000 del término municipal de Arahal (Sevilla). La parcela rústica es la catastral NUM000 denominada con el nº NUM001 y de 1.400 metros cuadrados.

2.- La finca se encuentra ubicada en suelo no urbanizable de especial protección por urbanización ilegal según las Normas Subsidiarias de Arahal aprobadas por Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Sevilla de 2 de marzo de 1994.

3 .- El acusado en tiempo determinado pero en todo caso transcurrido el año 2004 procedió a realizar en la parcela las siguientes obras;

Vallado de todo el perímetro.

Edificación de obra de 14,94 metros cuadrados con cocina y baño.

Cobertizo de chapa galvanizada abierto en la parte delantera de 23,16 metros cuadrados.

Cimientos de hormigón de 120 metros cuadrados. Caseta de madera prefabricada de 23 metros cuadrados distribuida en porche, salón, dos habitaciones y buhardilla.

Fosa séptica.

Piscina prefabricada de 40 metros cuadrados y 1,20 metros de altura.

Suministro de agua procedente de pozo artesiano.

Suministro eléctrico procedente de generador de gasolina.

3.- Las obras realizadas por el acusado carecían de licencia urbanística alguna y además no eran autorizables ni legalizables.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eliseo, como autor responsable de un delito consumado contra la ordenación del territorio, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, para cada uno de ellos: SEIS (6) MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOCE MESES

(12) DE MULTA a razón de SEIS EUROS la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, SEIS MESES de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO relacionado con la promoción y/o construcción, todo ello con expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO

Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados, recurso al que se opuso la representación procesal del acusado, impugnando al mismo tiempo la condena pronunciada en la sentencia de instancia, solicitando la libre absolución del imputado, por los motivos que a continuación serán analizados.

TERCERO

Tramitados los recursos con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente.

Tras la oportuna deliberación la Sala finalmente acordó resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan en lo sustancial los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Eliseo por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio formula recurso de apelación el Ministerio Fiscal en el solo particular de la sentencia que no acuerda la demolición de lo edificado, recurso que impugna la representación procesal del acusado, quien asimismo impugna en el mismo trámite la condena pronunciada en la sentencia de instancia, solicitando la libre absolución del imputado, por los motivos que a continuación serán analizados, recurso contra la sentencia formulado por el acusado en cuyo estudio procede entrar en primer lugar pues de prosperar y acordarse la libre absolución del inculpado, carecería de objeto el del Ministerio Fiscal.

Así, aduce en concreto en primer lugar la representación procesal del acusado, que la sentencia infringe el principio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal acusó por un delito del artículo 319. 1 del CP y la sentencia de instancia condena por un delito del 319. 2 del CP, lo que nadie había pedido. El motivo no puede prosperar, pues ambos tipos delictivos son homogéneos, con dinámicas comisivas idénticas y mismo bien jurídico protegido, siendo el tipo del artículo 319. 2 subsidiario en la mayoría de los casos del párrafo 1 del artículo 319 del CP .

En cuanto al segundo motivo del recurso que aduce que el acusado no tendría la condición de promotor exigida por el artículo 319 del CP, al no ser profesional de la construcción, debe igualmente rechazarse, pues es doctrina jurisprudencial consolidada que el concepto jurídico penal de promotor o constructor recogido en el artículo 319 del Código penal no tiene que coincidir con el de profesional dedicado a dichos menesteres. El Tribunal Supremo ( STS de la Sala 2ª 690/2003, de 14 de mayo, y 1250/2001, de 26 de junio ), ha puesto de manifiesto que, de conformidad con lo que dispone el art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación "Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo", de lo que se ha de colegir que ni el tipo penal ni la norma administrativa exigen condición profesional alguna, y que el sujeto activo de dicho delito puede ser cualquier particular, aún cuando profesionalmente no se dedique a la actividad promotora o constructora. En consecuencia debe concluirse que el acusado tenía la condición de sujeto activo del delito objeto de enjuiciamiento toda vez que asume las obras llevadas a cabo.

Finalmente, aduce de otro lado el apelante que el acusado habría incurrido en un error invencible sobre la legalidad de su actuación, por lo que sería de aplicación el artículo 14 del CP y procedería el dictado de sentencia absolutoria.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en anteriores sentencias a este respecto, ya la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1067/2006, de 17 de octubre, continuamente invocada en esta materia y referida al error de prohibición, referida a un supuesto en que el autor no solicitó permiso o licencia alguna e invadió con su construcción zona marítimo terrestre, concluye tajantemente en que "la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma". Tal doctrina no era, en realidad, novedosa, pues ya la Jurisprudencia venía excluyendo el error no sólo si el agente tiene esa normal conciencia, sino también incluso la mera sospecha de que es un proceder contrario a derecho (TS 29-11-1994), e incluso no es necesario que se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto sino que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (TS 16-3-1994 y 11-3-1996); ya la sentencia del propio Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 y las que en...

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