SAP Badajoz 203/2014, 8 de Julio de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO HERREROS |
| ECLI | ES:APBA:2014:783 |
| Número de Recurso | 33/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 203/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00203/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256-924312470
530550
N.I.G.: 06083 41 2 2011 0201470
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2013
Delito/falta: EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL
Denunciante/querellante: Valentina
Procurador/a: D/Dª NATIVIDAD VIERA ARIZA
Abogado/a: D/Dª JULIA FERREIRA LOPEZ
Contra: Íñigo
Procurador/a: D/Dª LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado/a: D/Dª FERNANDO FONTAN CRESPO
SENTENCIA Nº 203/2014
ILMOS. SRES......................../
MAGISTRADOS...................../
D. JESÚS SOUTO HERREROS
D. JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
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Procedimiento Abreviado núm. 33/2013
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Mérida, ocho de julio de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 77/2012, contra el acusado Victorino, nacido el día NUM000 de 1979, con DNI número NUM001, hijo de Anselmo y Herminia, natural de Badajoz; en situación de libertad por esta causa; representado por el Procurador Sr. Mena Velasco y defendido por el Letrado Sr. Fontán Crespo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública y la Acusación Particular, representada por la Procuradora Sra. Viera Ariza y con la dirección de la Letrada Sra. Ferreira López.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó lo hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de elaboración de material pornográfico infantil previsto y penado en el art. 189.1 a ) y 3 f) del CP, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió se le impusiera la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que el acusado indemnice a María Inmaculada con la cantidad de 6.000 euros por los daños morales ocasionados, más los intereses legales.
La Acusación Particular se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.
La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado, negando los hechos que se le imputaban, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales. Subsidiariamente la condena por el delito previsto en el art. 189.2 CP, así como la concurrencia de las atenuantes previstas en los arts. 21.7 (confesión a las autoridades de la infracción) y 21.6 (dilaciones indebidas).
Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista el día 8 de julio de 2014, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.
En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
El acusado Victorino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, convivía en el mismo domicilio, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Mérida con la menor María Inmaculada, nacida el NUM003 /1996 y con la madre de ésta desde hacía aproximadamente nueve años antes de suceder los hechos. La relación, pues, entre el acusado y la menor era propia de la que corresponde a la de padre-hija.
En fechas no determinadas pero en todo caso comprendidas entre el mes de octubre de 2009 y el 8 de marzo de 2010, cuando la menor apenas había cumplido los 13 años, el acusado la convenció, amenazándola con causar daño a su madre y a su hermano pequeño para que se dejara tomar fotografías en su propio dormitorio en las que aparecía desnuda y en actitudes y posturas de explícito contenido sexual, incluyendo fotografías de su vagina en primer plano.
Dichas fotografías fueron realizadas por el acusado utilizando su teléfono móvil, marca Apple, modelo Iphone, con n° de IMEI NUM004, y guardadas en el disco duro multimedia de la marca "Lacie", con número de serie NUM005, también propiedad del acusado, siendo utilizados para su propia satisfacción sexual e incluso enviados al correo electrónico de la propia María Inmaculada pero sin que conste que se produjera distribución o exhibición a terceras personas.
Los hechos declarados probados constituyen un delito del art. 189.1 a), concurriendo la circunstancia prevista en el art 189.3 f). Aquél precepto, en su redacción vigente hasta el 22 de diciembre de 2010 (LO 5/2010, de 22 de junio ) castiga, entre otros, "al que utilizare a menores de edad o incapaces para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte".
Del relato fáctico se deduce la utilización de la menor, desde que apenas cumplió los trece años y por quien estaba obligado a su guarda, para la realización de material pornográfico.
Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia (por todas, STS 803/2010, de 30-9 ), se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o un incapaz. El bien jurídico protegido por este delito (dice la STS 796/2007, de 1-10 ) no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.
Por ello, las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cuál sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño.
Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, sin que para la realización del tipo se exija la finalidad de exhibición o distribución pues tal no resulta de la tipicidad y así lo ha declarado con reiteración la jurisprudencia del TS ( SSTS 1143/11, de 28 de octubre, 795/2009, de 28 de mayo, y muchas otras) que ha afirmado la no necesariedad de una finalidad de distribución del material grabado. La STS de 3 de abril de 2012, en este sentido, declara que "el tipo penal no requiere para su consumación la distribución ulterior de las imágenes, que puede ser realizado por personas que no han participado en su elaboración o producción".
Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11 se declaró que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. En tal sentido, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".
Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La STS de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o...
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