SAP Madrid 722/2008, 7 de Noviembre de 2008
| Ponente | EDUARDO HIJAS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:15917 |
| Número de Recurso | 922/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 722/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
SENTENCIA
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________
En Madrid a 7 de noviembre de 2008
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 31/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid, entre partes:De una, como apelante, doña Diana , representada por la Procurador doña Marta Saint-Aubin Alonso.
De la otra, como apelado don Manuel , quien ha permanecido en situación de paro laboral en todo el curso de la litis.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 16 de abril de 2008 por el Juzgado nº 3 de violencia sobre la mujer de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador DÑA MARTA SAINT-AUBIN ALOSNO en nombre y representación de DÑA Diana contra D. Manuel , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. Manuel Y DÑA Diana , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:
1-Los hijos menores habidos entre los sujetos al litigio, se mantendrán bajo la guarda y custodia de la madre DÑA Diana , quedando compartida la patria potestad, correlativamente se concede al padre régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los niños los fines de semanas alternos desde el viernes a as 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, fiestas intersemanales alternas, la mitad de las vacaciones de semana santa, navidad y verano eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán a través de la persona que designe la actora.
4- D Manuel deberá satisfacer en concepto de alimentos para sus hijos menores la suma de 150 euros mensuales para cada uno en la cuenta que designe el demandado en los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituyan, el demandado deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.
Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en plazo de cinco días desde su notificación.
Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.
Así lo acuerda, manda y firma Dña MARIA GRACIA PARERA DE CACERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. TRES DE MADRID. DOY FE."
En dicho procedimiento se dictó, en 8 de mayo siguiente, Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se subsana el error material padecido en la sentencia de esta fecha, en el sentido de que la fecha, en el sentido de que la fecha en que se dictó fue el 16 de abril de 2008.
Contra esta resolución no cabe recurso, sin perjuicio de los que quepan contra la resolución subsanada.
Lo mandó y firma S.Sª . Doy fe."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Diana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición parcial a las pretensiones de la apelante.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La dirección Letrada de la parte apelante, habida cuenta de la nacionalidad ecuatoriana de ambos litigantes, interesa del Tribunal que se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Órgano a quo, al que habrán de devolverse las actuaciones para que dicte nueva resolución en la que se acuerde el divorcio conforme al Código Civil de Ecuador y se pronuncie sobre la solicitada prohibición al demandado de salida, junto a sus hijos, del territorio español.
Con carácter subsidiario, se solicita la revocación parcial de la resolución apelada, y ello en el siguiente sentido:
-Se declare el divorcio conforme al artículo 109. 3ª del Código Civil ecuatoriano
-Se prohíba al demandado salir del territorio español junto con sus hijos, o alguno de ellos, si no consta la autorización expresa y por documento público de la otra progenitora.
-Que las entregas y recogidas de los menores, en orden al cumplimiento del régimen de visitas, se lleven a efecto a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar.
-Que la aportación económica del Sr. Manuel a los alimentos de sus hijos quede cifrada en 250Ñ al mes por cada uno de ellos.
El Ministerio Fiscal no se opone a la solicitada intervención del Punto de Encuentro, propugnando en lo demás la confirmación de la resolución impugnada.
Al contrario de lo que puede acaecer cuando la infracción procesal se comete durante la sustanciación del procedimiento en la instancia, en que el Tribunal de apelación debe acordar, de originar aquélla la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, la retroacción de las mismas, devolviéndolas al Órgano a quo, de conformidad con lo prevenido en el apartado número 3 del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el supuesto de que una infracción de tal naturaleza se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia, la Ley, en el apartado número 2 del referido precepto , no contempla, como necesaria consecuencia, la remisión de las actuaciones al Juzgado para su subsanación, sino tan sólo la revocación, por el Tribunal ad quem, de la sentencia apelada, y la resolución de la cuestión o cuestiones que sean objeto del proceso.
Pero ni siquiera tales condicionantes legales concurren en el supuesto analizado, en el que la sentencia dictada por la Juzgador de instancia cumple todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Cuestiones distintas, tal como plantea el recurrente, son las relativas a la resolución del petitum principal deducido conforme a una normativa inaplicable al caso, o a la omisión de todo pronunciamiento sobre una petición complementaria, lo que, de ser así, tan sólo puede desembocar procesalmente en la corrección por la Sala de dichas infracciones.
En consecuencia, ha de decaer el primero de los motivos del recurso.
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