SAP Málaga 75/2009, 19 de Febrero de 2009
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2009:366 |
| Número de Recurso | 872/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 75/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 75
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D.MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA:
ROLLO DE APELACIÓN Nº 872/2008
JUICIO Nº 915/2007
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de febrero de dos mil nueve.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Anibal y María Purificación que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ. Es parte recurrida LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF que está representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS , que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Junio de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador DON JUAN MANUEL LEDESMA HIDALGO, en nombre y representación de DON Anibal Y DOÑA María Purificación , contra LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L.
Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad.
Que debo estimar y estimo la reconvención formulada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL MAR ALVAREZ CLARO MORAZO, en nombre y representación de LOS LAGOS DE SANTA M ARIA GOLF, S.L.,contra DON Anibal Y DOÑA María Purificación imponga la obligación de los mismos de comparecer ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, así como la de pagar a la demandada la cantidad de 323.749,63 euros, a que asciende el precio pendiente de pago, y ello en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes el 22 de enero de 2.004.
En cuanto a las costas generadas por la reconvención, cada parte deberá pagar las ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de Febrero de 2009 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Anibal y Doña María Purificación , alegando, que la sentencia incurre en una valoración errónea de la situación jurídica, pues la consideración legal que se da a la falta de obtención de la licencia de primera ocupación es errada. Y es que una construcción adquiere la consideración de vivienda cuando obtenga todas la licencias administrativas que le permitan ser construcción útil para ser habitada, en otras palabras, que se adquiera por parte de quienes se encargan de su construcción, la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad. Por otro lado, la licencia de primera ocupación no puede entenderse otorgada por silencio administrativo, ya que en ningún caso se pueden obtener contra planeamiento facultades urbanísticas, falta de licencia que no es transitoria dado que ni tan siquiera se ha obtenido cautelarmente, en sede contencioso administrativo, por lo que como consecuencia del Pleno del Ayuntamiento, crecen de la misma y además está construida sobre la base de una licencia de obras revocada por no encontrarse la construcción en zona urbanizable. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal la mercantil Los Lagos de Santa Maria Golf, al compartir los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, ya que, centrado el tema en cuanto a la concesión de la licencia de primera ocupación, se remite la Juzgadora a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 29 de marzo de 2007 , transcrita en la sentencia recurrida, concluyendo acertadamente en la concesión por silencio administrativo, conforme al informe aportado obrante en autos.
La acción ejercitada en la instancia es de resolución contractual, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, alegándose al respecto la falta de licencia de primera ocupación - la que no puede entenderse otorgada por silencio administrativo-, por concurrencia de irregularidades urbanísticas - por falta de ajuste al PGOU de Marbella-, llevándose a efecto la construcción con ocupación de zonas verdes y viales públicos-, y la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, lo que, en definitiva conlleva una falta de entrega efectiva de la vivienda. Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, dado que, con independencia de que no puede compartirse la argumentación sostenida en la sentencia de instancia que conviene la existencia de licencia de primera ocupación, sin un examen de todo el expediente administrativo, cosa que sería necesaria para entrar en la cuestión prejudicial, y que se dice otorgada por silencio administrativo, lo esencial, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de haber hecho entrega efectiva de la vivienda. Entrega que la demandada sitúa, conforme a lo pactado, en el certificado de final de obra, argumento que no es de recibo a juicio de esta Sala. Así como ya establecíamos en el rollo de apelación nº 1/2008 , en idéntica promoción de la mercantil demandada "Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 Nov. 1984 , «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el...
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