SAP Sevilla 81/2011, 14 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2011 |
| Fecha | 14 Febrero 2011 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109151P20060010826
RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 71/2011
ASUNTO: 100019/2011
Proc. Origen: 470/2006
Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA
Negociado:L
Apelante:. Jaime y Narciso
Abogado:.DE JESUS PAREJA,MIGUEL y MIGUEL VILLEGAS BERDEJO
Procurador:.MARIA DEL CARMEN ARENAS ROMERO y IGNACIO ESPEJO RUIZ
Apelado:ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 81/2011
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA ( PONENTE)
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 71/2011
ASUNTO PENAL NÚM. 470/2006
En la ciudad de SEVILLA a catorce de febrero de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por las representaciones de Jaime y Narciso . Es parte recurrida la HACIENDA PÚBLICA y el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 2-06-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Narciso y Jaime como autores responsables de un delito contra la Hacienda Pública ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISION ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 29.825.295PTS (179.253#63 EUROS) CON TREINTA DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, Y PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE UN PERIODO DE TRES AÑOS, Y AL PAGO DE LAS COSTAS POR MITAD, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.
Por vía de responsabilidad civil indemnizarán solidariamente a la Hacienda Pública Estatal en 179.253#63 euros, cantidad que será abonada subsidiariamente por la entidad "GEINSA, S.L." y que devengará el interés previsto en el artículo 26 de la L.G.T . y desde esta sentencia el interés legal incrementado en dos puntos......."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por las representaciones de Jaime y Narciso y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. ARENAS ROMERO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO Jaime .
Se alega como primer motivo del recurso, la cuestión previa alegada en el acto del juicio oral celebrado en la instancia, consistente en la cuestión prejudicial administrativa de prescripción y consecuente nulidad del expediente administrativo, por estar prescrito el derecho de la administración a determinar y liquidar la cuota defraudada.
Se denuncia por el recurrente el incumplimiento de los plazos por parte de la administración tributaria durante la tramitación del expediente, lo que supuso que cuando los funcionarios remiten a Fiscalía su informe, el expediente estaba ya prescrito desde el punto de vista administrativo, y al estar prescrito el expediente administrativo, carece de toda validez, siendo éste nulo y no puede tener valor probatorio alguno en el proceso penal.
El impuesto de sociedades inspeccionado fue el ejercicio de 1998, la declaración del impuesto de sociedades debe presentarse dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del periodo impositivo (artículo 142 de la Ley Reguladora ), comoquiera que éste expira el día 31 de diciembre, el día inicial del cómputo de prescripción es el día 26 de julio de 1999.
El expediente se inició el 30 de julio de 2002, (dentro de los cuatro años), y se remite el informe al Ministerio Fiscal con fecha 14 de octubre de 2003.
Las presentes actuaciones fueron incoadas por auto de fecha 1 de abril de 2004, tras denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, con fecha 22 de marzo de 2004 (dentro de los cinco años).
Esta dualidad de plazos, no es cuestionada en el recurso, por cuanto que no es la prescripción del delito, la planteada por el recurrente sino la prescripción del derecho de la administración tributaria para la determinación de la cuota defraudada y la consiguiente nulidad del expediente.
En apoyo de su tesis trae a colación el recurrente la STS de 10 de octubre de 2001, si bien frente al criterio mantenido en la referida sentencia, se han venido estableciendo otros ya consolidados por el Tribunal Supremo que se han plasmado, entre otras, en las SSTS 1593/2003 de 22 de abril ; 44/2003 de 3 de abril ; y 751/2003 de 28 de noviembre .
El T.S. en ésta última sentencia de 28 de noviembre de 2003, rechaza la tesis que considera que la liquidación provisional del impuesto por parte de la Administración Tributaria en el plazo de cuatro años constituye un presupuesto de procedibilidad para la persecución del delito fiscal.
Nos dice que el rechazo se fundamenta en las siguientes razones:
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) La norma penal reguladora del delito fiscal no contiene en la actualidad presupuesto de procedibilidad alguno de carácter administrativo-tributario, como sucedía con anterioridad a la reforma de 1985, por lo que no procede rehabilitar esta "prejudicialidad" administrativa por vía jurisprudencial, cuando ha sido suprimida por el Legislador.
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) La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la LGT, "en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme".
En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años, cuando no es competente para ello.
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) Considerar la liquidación provisional del impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación "contra legem" del art. 77.6º de la LGT que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción "pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública" para deducir el tanto de culpa, no exigiendo por tanto la liquidación provisional.
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) Esta tesis se encuentra también en contradicción con lo establecido por el Legislador en el art. 305 del Código Penal de 1995, pues no puede exigirse como condición objetiva de procedibilidad para la persecución del delito fiscal que la Administración Tributaria haya liquidado, aunque fuese provisionalmente, la deuda fiscal, cuando de modo expreso se prevé en el párrafo cuarto del precepto que el Ministerio Público o la Abogacía del Estado pueden formular querella o denuncia por delito fiscal incluso cuando no se hubiese producido actuación de comprobación alguna por parte de la Administración Tributaria "tendente a la determinación de la deuda tributaria".
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) Por último este supuesto requisito de procedibilidad administrativo-tributario no haría más que generar nuevas discordancias entre la prescripción administrativa y la penal, que son distintas, pues no toma en consideración las causas de interrupción de los plazos administrativos de prescripción prevenidas en el art. 66.1º de la LGT .
Como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (núm. 2069/2002 ), en relación con la deducción del tanto de culpa por la Administración, "Desde ese momento, queda interrumpida la actuación propia de la Administración, y la actuación subsiguiente es responsabilidad de los Tribunales penales. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede ya llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso.
La eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración Tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal, no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes y a la posterior valoración por el Tribunal.
Este mismo criterio se sigue manteniendo por el T.S. en la reciente sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, que nos dice en relación al motivo de recurso planteado de extinción de la deuda tributaria y subsiguiente prescripción de la acción penal...
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