Sentencia nº 485/2013 de AP Madrid, Sección 25ª, 22 de Noviembre de 2013

Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Ponente:FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2013
Número de Resolución:485/2013
Número de Recurso:148/2013
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª
 
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Audiencia Provincial Civil de MadridSección Vigesimoquinta C/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002697

Recurso de Apelación 148/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1980/2009

APELANTE Y DEMANDADO RECONVINIENTE: OBRASCON HUARTE LAIN S.A.

PROCURADOR D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU

APELANTE Y DEMANDANTE RECONVENIDO :ELABORADOS METALICOS EMESA SL

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 485/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMO SR PRESIDENTE :

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1980/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid a instancia de OBRASCON HUARTE LAIN S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D.. GERMAN MARINA GRIMAU y como apelante- demandante, ELABORADOS METÁLICOS EMESA, S.L. representado por el Procurador D.Javier Vázquez Hernández; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/07/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/07/2012, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Javier Vázquez Hernández en nombre y representación de ELABORADOS METALICOS EMESA S.L. y estimando parcialmente la reconvención formulada por el procurador don Germán Marina y Grimau en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL) debo condenar y condeno a OBRASCON HUARTE LAIN S.A. a abonar a EMESA la cantidad de nueve millones setecientos treinta y tres mil seiscientos noventa y cinco euros con cuarenta y tres centimos (9.733.695,43 euros) sin hacer expresa imposición de las costas causadas..

Posteriormente, con fecha 26 de octubre de 2012 se dictó auto de aclaración estimando la petición de rectificación de error material de la sentencia a instancias de OBRASCON HUARTE LAIN S.A..La PARTE DISPOSITIVA es en cuanto al fallo de la sentencia del tenor literal siguiente:"Se sustituye la cantidad de nueve millones setecientos treinta y tres mil seiscientos noventa y cinco euros con cuarenta y tres céntimos

(9.733.695,43 #) por la de "ocho millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil setecientos nueve euros con veinticinco céntimos (8.444.709,25 euros)".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido, y dándose traslado de los mismos se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que concuerden con los actuales:

PRIMERO

La dueña de la obra era SONATRACH, sociedad nacional argelina del gas, y contratista principal de la obra del Palacio de Congresos de Orán (Argelia), fue la parte demandada OHL, que subcontrató con EMESA, parte demandante, el contrato de ejecución de obra de 29 de mayo de 2008, referido al suministro de los elementos y materiales, y la construcción de la estructura metálica del citado Palacio, con presupuesto inicial de 15.657.610,88 #, sin IVA, y con término esencial fijado en el preámbulo de los folios 145 y 146 de autos, en abril de 2010. La ampliación de dicho contrato se suscribió el 30 de diciembre de 2008, con una valoración adicional de 6.979.140 #. Al haberse suprimido la chapa de acero prelacada por importe de 234.576,88 #, la cantidad final de la obra contratada quedó fijada en 22.402.174 #. La resolución contractual unilateral de OHL se verificó mediante carta de 17 de abril de 2009, siendo expulsados de la obra los operarios dependientes de EMESA. Dejándose de abonar las certificaciones de obra nº 5 y 6, fechadas el 13 de febrero de 2009, que corresponden a los trabajos de diciembre de 2008 y enero de 2009, constando así en los documentos nº 92 a 95 de los adjuntos a la primera demanda, que fue instada por la representación procesal de EMESA.

La juzgadora de primera instancia a lo largo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, compara los dictámenes técnicos aportados en el litigio, obteniendo la conclusión de que no son equiparables al haberse realizado siguiendo sistemas contrapuestos, y obedecer a parámetros distintos. Por lo tanto los criterios de valoración son diferentes. Aunque son importantes el principio de la medición y la aplicación del criterio de aprobación o no del suministro, o del material instalado.

La liquidación total de dicha obra es el objeto de la demanda principal del presente litigio, cuyos autos contienen 4.518 folios, divididos en 17 tomos o piezas, 4 CD y 2 Cajas, una con el informe pericial completo de "ASEVASA, Peritaciones e Ingeniería de riesgos, Asesoramiento y Valoraciones, SAU", y otra de documentación complementaria, habiéndose celebrado el juicio durante dos días: 7 y 8 de septiembre de 2011, conforme consta en las Actas de los folios 3.764 a 3.768, y en las grabaciones recogidas en otros 7 CD. En la sentencia recurrida nº 160/2012, de 23 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1980/2009, se estimó en parte, tanto la demanda, como la reconvención, fijándose la liquidación total resultante en un saldo favorable a EMESA de 9.733.695,43 #, cifra que resultó rectificada en el Auto de complemento de sentencia de 26 de octubre de 2012, quedando un saldo final de 8.444.709,25 #.

SEGUNDO

La demanda reconvencional de OHL se desglosa en dos conceptos: A) La compensación de la cuantía adeudada a la actora con la indemnización de daños y perjuicios por la reparación de los defectos fijados en informe pericial de 23 de diciembre de 2010, que se analiza en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida, de donde resulta que el conjunto de sobrecostes y gastos reclamados por OHL, debidamente adverados mediante los sucesivos contratos y facturas incorporadas a autos, ascienden a la cantidad de 7.864.956,62 #. Y, B) El segundo concepto es el descuento por penalizaciones, examinadas en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida, que se cifró en 2.016.195,66 #. Sumando la reconvención favorable a OHL: 9.881.152,28 #. En la sentencia recurrida se concluyó con la estimación en parte de ambas demandas, la principal y la reconvencional, recurriendo en apelación ambas sociedades litigantes.

TERCERO

Los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EMESA el 3 de diciembre de 2012, constan reflejados en las alegaciones contenidas a lo largo de los folios 4034 a 4240 de autos, ocupando 207 páginas. Mientras que los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OHL, también el 3 de diciembre de 2012, constan reflejados en las alegaciones contenidas a lo largo de los folios 4249 a 4408 de autos, ocupando 60 páginas. Una vez conferidos los oportunos traslados de ambos recursos, fueron presentados los respectivos escritos de oposición, por OHL el 27 de diciembre de 2012, obrando sus alegaciones a los folios 4409 a 4.506 de autos, sumando 97 páginas. Y, EMESA el 11 de enero de 2013, folios 4320 a 4406 de autos, en 88 páginas.

CUARTO

Realmente las alegaciones de la primera recurrente y demandante se reducen cuantitativamente a los apartados económicos siguientes: A) Incremento de la cantidad reconocida en el fallo de la sentencia recurrida con las siguientes partidas; por elementos no servidos 310.647,84 #; por la pintura de imprimación exigida por OHL 227.109,35 #; por los remates de forjado ejecutados 398.193,83 #; por los sobrecostes por reformas de obra 163.207 #; sobrecostes por los retrasos en la entrega de planos de diseño de ingeniería 3.083.997,56 #; por las herramientas y maquinaria de EMESA que se apropió y siguió utilizando OHL, al quedar en la obra después de ser expulsada la actora 105.101,96 #, y una vez incrementados tales conceptos se condene a OHL, al pago del IVA del total reconocido. B) En caso de reconocerse alguna indemnización por daños y perjuicios a favor de OHL su cálculo no supere el límite de 99.696,11 #. C) No se conceda ninguna cantidad a OHL por IVA en concepto de daños y perjuicios. D) Descuento por retenciones practicadas por OHL en cuatro facturas-certificaciones, con importe de 238.449,08 #, a la cantidad que se reconozca por indemnizaciones. E) No se aplique a EMESA la penalización por retraso de 2.016.195,66 #. Y,

F) Condena en costas a OHL en la primera instancia.

QUINTO

Los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OHL, se centran en la solicitud de la desestimación íntegra de la demanda y en la petición de la estimación de la reconvención, discrepando de que la juez "a quo" haya elegido como más fiable el informe pericial de TOPLIS, basado en documentos unilaterales de EMESA, entendiendo TOPLIS que el contrato de obra entre las sociedades litigantes no es "fast-track", y en cambio, le reprocha que no haya preferido el dictamen técnico de ASEVASA, Asesoramiento y Valoraciones, SAU, contradiciéndose...

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