AAP Barcelona 111/2014, 9 de Mayo de 2014

PonenteMARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO
ECLIES:APB:2014:78A
Número de Recurso821/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución111/2014
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION CATORCE

ROLLO 821/2013

(INCIDENTE EN GENERAL) NÚM. 860/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 3 DE MATARÓ

A U T O Nº 111/2014

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En Barcelona, a nueve de mayo de dos mil catorce

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 24/07/2013 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), en los autos de Incidente en general núm. 860/2013 promovidos por Luis Pedro contra BBVA Y BBVA RMBS 4 FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: "En atención a todo lo expuesto, el Ilmo. Sr. don Antonio José Martínez Cendán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta Ciudad y su Partido, ACUERDA:

Que estimo parcialmente la oposición planteada por la representación de Luis Pedro contra la ejecución despachada en los autos de ejecución hipotecaria número 1237/2011 y decreto la nulidad de la denominada cláusula suelo que contiene la escritura de fecha 18 de septiembre de 2006, debiendo continuar la ejecución con la inaplicación de dicha cláusula y con los efectos retroactivos declarados.

Requiérase al ejecutante para que en el plazo de VEINTE DÍAS presente nueva liquidación que contemple la restitución al deudor de todas las cantidades que se le hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, lo que podrá hacerse compensando los importes impagados con los indebidamente cobrados, a cuyo efecto se requiere a la parte ejecutante para que concrete los importes indebidamente cobrados en aplicación de dicha cláusula y proceda a presentar nueva certificación del saldo deudor en la que se hayan tenido en cuenta las indicadas operaciones liquidatorias, al objeto de obtener, con la misma, la continuación del despacho de la ejecución, alzándose seguidamente la suspensión decretada.

No estimo la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora. No procede la imposición de costas".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por BBVA, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 20/02/2014. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltrma. Sra. Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO Magistrada de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el procedimiento de ejecución hipotecaria, se dictó auto estimando parcialmente el incidente de nulidad de cláusulas abusivas, instado por el ejecutado referente tanto al interés de demora, como la que prevé la cláusula suelo.

La resolución considera que es nula por abusiva la cláusula suelo y acuerda, de conformidad con lo solicitado, la devolución de los importes indebidamente pagados por el ejecutado, es decir la retroactividad de la misma.

Se alza la entidad ejecutante, BBVA frente al anterior pronunciamiento y sustenta su recurso en tres alegaciones, que en suma, se resumen en: 1) que la cláusula suelo no es abusiva porque hay transparencia en su incursión y además en 30 años de vida de la hipoteca pueden haber muchas fluctuaciones: 2) que la STS de 9 de mayo de 2013 es cosa juzgada y declara la nulidad pero sin efectos retroactivos; 3) analiza los datos de la hipoteca (3,60 fijo durante 6 meses y después variable con un suelo de 2,80%), añadiendo que el desplome de los tipos era imprevisible. El ejecutado presenta escrito de oposición a la impugnación postulada por la entidad bancaria.

El recurso no puede prosperar por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO

Con respecto a la impugnación de la abusividad de la cláusula suelo, sorprende al tribunal la paradoja que supone el escrito de recurso cuando, por una parte, sostiene de manera genérica que hubo transparencia y que no es abusiva, y por otro invoca de manera reiterada la STS de 9/05/2013 para afirmar que es doctrina y cosa juzgada vinculante, pese a que la misma declara nula la cláusula suelo con los mismos fundamentos que se rebaten en el recurso.

Tal como se analiza de manera prolija en el auto combatido, no resulta ocioso recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber. En concreto, la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, los requisitos exigidos para que una cláusula para que tenga la consideración de condición general, según recoge la Sentencia del son: "

  1. Contractualidad: Se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en e! caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse" (parágrafo 137). Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor (138). De lo anterior se sigue, que las cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.

    Tal como se expone en el auto combatido,

  2. Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU); e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".

    En definitiva, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

TERCERO

Extrapolado lo anterior al supuesto sometido a control hoy en alzada, ha de concluirse que la cláusula suelo techo declarada nula por abusiva, es una condición general, redactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente.

El TS en la citada sentencia de 9/5/2013 (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), cuyo...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba
28 sentencias
  • SJMer nº 1 30/2015, 9 de Febrero de 2015, de Donostia-San Sebastián
    • España
    • 9 Febrero 2015
    ..., Secc. 1ª, 22 octubre 2014, rec. 70/2014, SAP Las Palmas , Secc. 4ª, 26 noviembre 2014, rec. 211/2014 , y los Autos AP Barcelona , Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013 , y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014 , AAP Pontevedra , Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona , Se......
  • SAP Álava 301/2014, 25 de Noviembre de 2014
    • España
    • 25 Noviembre 2014
    ...256/13, SAP Lleida, Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13, SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013, y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014, AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc.......
  • SJMer nº 1 20/2015, 4 de Febrero de 2015, de Donostia-San Sebastián
    • España
    • 4 Febrero 2015
    ..., Secc. 1ª, 22 octubre 2014, rec. 70/2014, SAP Las Palmas , Secc. 4ª, 26 noviembre 2014, rec. 211/2014 , y los Autos AP Barcelona , Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013 , y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014 , AAP Pontevedra , Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona , Se......
  • SAP Álava 314/2014, 10 de Diciembre de 2014
    • España
    • 10 Diciembre 2014
    ...256/13, SAP Lleida, Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13, SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013, y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014, AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc.......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 modelos
  • Oposición al recurso de apelación en ejecución hipotecaria
    • España
    • Formularios Prácticos Procesal Civil Consumidores - Contratación bancaria
    • 4 Noviembre 2014
    ...Asimismo, y ya dentro del ámbito de las ejecuciones hipotecarias esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, dicta Auto núm. 111/2014 en fecha 9 de mayo de 2014, en un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso, de la que cabe destacar el siguiente párrafo: “Consideramos que ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR