SAP Lleida 388/2014, 24 de Septiembre de 2014

PonenteALBERTO GUILAÑA FOIX
ECLIES:APL:2014:716
Número de Recurso670/2013
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución388/2014
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 670/2013

Procedimiento ordinario núm. 65/2013

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 388/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 65/2013, del Juzgado Mercantil núm. 1 de Lleida, rollo de Sala número 670/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013 . Es apelante NCG BANCO, S.A. (EVO BANCO), representado por el procurador RICARDO PALA CALVO y defendido por el letrado Agustí Bassols Pascual. Son apelados Florinda y Bruno, representados por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendidos por el letrado Enric Rubio Gallart. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.

VISTOS,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2013, es la siguiente: "FALLO. ESTIMO la demanda presentada por Florinda y Bruno ; contra NCG BANCO SA, y en consecuencia:

  1. declaro la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario aportado como doc. núm. 1 de la demanda en lo relativo a la limitación del tipo de interés aplicable, en el sentido "que en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3%". 2. condeno a NCG BANCO SA al retroceso de las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses devengados, debiendo abonar a los actores, las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo referida.

  2. Todo ello sin hacer especial condena en costas. [...]"

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, NCG BANCO, S.A. (EVO BANCO) interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO

La Sala decidió formar rollo y designar un magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 22 de septiembre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO

En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte demandada apela la sentencia de primera instancia y lo hace manifestando que estamos en presencia de cosa juzgada que hubiera habido de determinar el sobreseimiento de la causa por falta sobrevenida de objeto una vez se dicto la STS de 9 de mayo de 2013 . Subsidiariamente entiende que habría litispendencia y, en todo caso y en el fondo procedería la desestimación de la demanda a la vista de la jurisprudencia que contiene la citada STS en relación a la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO

Una primera cuestión que deberá ser puesta de manifiesto y habida cuenta que todo el recurso de apelación de la demandada descansa en la existencia de cosa juzgada en relación a la conocida Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013, es que estamos ante procedimientos distintos con ejercicio de acciones distintas. Así la demanda que da lugar a la STS fue interpuesta por AUSBANC, asociación de usuarios y consumidores bancarios y en ejercicio de una acción colectiva de cesación, solicitando la nulidad de cláusulas suelo concertadas por consumidores con NCG Banco y en donde se solicitaba la condena a dichas entidades a dejarlas de utilizar en lo sucesivo, lo cual resultaba perfectamente consecuente con la acción de cesación de los artículos 12.1 y 2 de la Ley sobre condiciones generales de contratación que restringe su legitimación a las asociaciones y al Ministerio fiscal (art 16), lo que de hecho conlleva que los efectos de la sentencia que pueda dictarse serán siempre ex nunc, esto es, desde el momento de dictarse la sentencia y en lo sucesivo. Por contra la acción ejercitada por los apelados, es una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva, regulada en el artículo 8 de esa misma ley y cuyos efectos han de producirse ex tunc, esto es, desde siempre, ya que tiene efectos retroactivos, siendo que hasta sus términos de prescripción son distintos. Por lo tanto no se puede afirmar que estamos ante un supuesto idéntico, por muy idéntica que sea la cláusula que se ataca.

Pues bien, llegado que fue la audiencia previa, el banco se allanó a la declaración del carácter abusivo de la cláusula y solicito el sobreseimiento de las actuaciones por entender que había una falta sobrevenida de objeto, cuando en realidad no es así ya que junto con la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo se acumuló una acción de reclamación de las cantidades indebidamente pagadas en base a esa cláusula nula y conforme a la legislación en materia de consumidores y usuarios y la abundante jurisprudencia de audiencias y juzgados que también se cita.

TERCERO

Llegados a este punto hay que señalar que no vamos a desconocer la controversia que existe actualmente entre los diferentes juzgados y audiencias provinciales en relación a la retroactividad o no de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, jurisprudencia menor que se ha generado con posterioridad a la sentencia del pleno del TS. Valga decir también, que aun hoy en día ese tribunal no se ha pronunciado aun al respecto de una petición expresa en este sentido, ya que como hemos señalado ut supra, la sentencia citada, resuelve sobre el ejercicio de una acción de cesación y no de nulidad. En todo caso si hay que dejar constancia que la mayoría de las sentencias dictadas son favorables a la retroactividad siendo que a las citadas en la demanda, hoy habría que añadir otras tantas de diversas audiencias y numerosísimas de juzgados.

Entrando ya en el fondo del asunto,...

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