Sentencia nº 252/2014 de AP Guipúzcoa, Sección 1ª, 16 de Octubre de 2014

Procedimiento:ROLLO APELACIóN ABREVIADO
Ponente:AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2014
Número de Resolución:252/2014
Número de Recurso:1107/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª
RESUMEN

DELITO SOCIETARIO. Existe prueba igualmente plena de que el acusado ha requerido notarialmente en una única ocasión a la acusada a la hora de solicitar convocatoria para la celebración de las Juntas y que ha sido en una única ocasión en que ha ejercitado la posibilidad de acudir a la convocatoria judicial, acudiendo al Juzgado de lo Mercantil de su domicilio social, resultando que, curiosamente,... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-10/021537

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0021537

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1107/2014- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 304/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Joaquín

Abogado/Abokatua: ELIAS OLAIZOLA MUGICA

Procurador/Prokuradorea: JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO

Apelado/Apelatua: Lorenza

Abogado/Abokatua: JOSE ENRIQUE PELAEZ VERDASCO

Procurador/Prokuradorea: RAMON CALPARSORO BANDRES

SENTENCIA Nº 252/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de octubre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 1136/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito societario en el que figura como apelante Don Joaquín representado por el Procurador Sr Rodriguez y defendido por el Letrado Sr Olaizola, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Doña Lorenza representado por el Procurador Sr Calparsoro y defendido por el Letrado Sr Pelaez.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2014, en cuyo fallo se establecía:

Que debo absolver y absuelvo a Lorenza por el delito societario por el que venía siendo acusada en la presente causa.

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. y por la representación de la apelada. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de julio de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1107/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de septiembre de 2014, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO

Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que establecen literalmente:

" Lorenza, mayor de edad y sin antecedentes penales, es la administradora de derecho de la entidad Kovilar Aplicaciones Técnicas, SL, cargo que, de modo efectivo, comenzó a ejercer sobre octubre de 2008, a raíz de la ruptura de la relación matrimonial con Joaquín . Desde la constitución de la sociedad, nunca se habían celebrado de modo formal Juntas Generales.

La Sra. Lorenza no procedió a la convocatoria de las Jutas Generales Ordinarias para la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, sin que haya quedado acreditado que lo hiciera guiada con el único fin de obstaculizar al Sra. Joaquín el derecho de información, participación en la gestión y el control social."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián que absolvió a Lorenza del delito societario del que fue acusado por la acusación particular aquí recurrente.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene a dicha acusada como autora de un delito societario.

Alega en apoyo de tales pretensiones que la sentencia apelada incurre en:

  1. - Quebrantamiento de normas y garantías procesales, por denegación de prueba documental propuesta en el acto de la vista, consistente en la aportación de dos cocumentos: uno el libro de actas de KOVILAR, S.L. y otro, los informes de las auditorías de cuentas de la sociedad correspondientes a los ejercicios sociales de 2008, 2009 y 2010, prueba denegada, ante lo que se formuló la correspondiente protesta.

  2. - Error en la apreciación de las pruebas, ya que:

    - La valoración de las pruebas practicadas efectuada por la juzgadora resulta lógica y razonable.

    - El elemento subjetivo del delito no exige que la falta de convocatoria de las Juntas se realizara conla finalidad específica de lesionar el derecho del recurrente.

    - La acusada estaba debidamente asesorada por una Asesoría contable/fiscal desde 2008 y forma parte del Consejo de Administración de ZELAI, SARL, por lo que conoce su obligación y el consiguiente derecho de los socios a la celebración regular de las Juntas Generales anuales.

    - Emitió documentos fechados el 30-6-2008 y 30-6-2009 certificando que se habían celebrado Juntas Generales Universales, donde se habían aprobado las cuentas de los ejercicios 2007 y 2008, a fin de documentar los Depósitos de Cuentas en el Registro Mercantil.

    - Tampoco se celebró la Junta General ordinaria correspondiente al ejercicio social de 2010, ni tampoco las extraordinarias solicitadas por el recurrente, titular del 40% del capital social. Es un hecho admitido que la única Junta General celebrada desde la ruptura de las relaciones en la primavera de 2008 fue la celebrada el 1-2-2012.

    - El recurrente remitió requerimientos a la acusada requiriéndole de la convocatoria de Junta General:

    . el 14-10-2009, en relación a las Juntas ordinarias de los ejercicios 2007 y 2008,

    . el 23-4-2010, en relación a la Junta ordinaria de 2009,

    . el 27-2-2011, en relación a la Junta ordinaria de 2010,

    . el 12-2-2009, en relación a la Junta extraordinaria convocada por la administradora a través del Juzgado para el 29-9-2009 y que no se celebró,

    . el 19-1-2010, en relación a la Junta extraordinaria para disolución de la sociedad.

    - Al no celebrarse las referidas Juntas, no se permitió al recurrente obtener información alguna de la sociedad.

    - La sentencia no aplica a la acusada el principio del ejercicio de los derechos y obligaciones de buena fe, sino solamente al recurrente, respecto a sus solicitudes de convocatoria de Juntas Generales.

    - No cabe amparar la falta de convocatoria en el pretexto de que se podría hacer un uso abusivo de la información obtenida en Junta. Se lesiona el derecho de información del socio.

    - Pese a la convocatoria de Junta para el 1-2-2012, la acusada impidió el derecho de información del recurrente, puesto que la documentación le llegó con dos días de retraso, el día 3-2-2012.

    - En dicha documentación se incluye un informe de auditoría donde constan ilegalidades cometidas por la acusada, que quiso ocultar al socio, sin contar la disposición de 5 vehículos turismos de la sociedad, con gastos por cuenta de KOVILAR, que disfrutan familiares de la administradora, o los gastos de personal por más de 200.000 # anuales por las retribuciones de los trabajadores que no son sino la propia acusada y el socio Gumersindo, esposo de Amanda, titulares en su sociedad de gananciales del 20% de la sociedad.

    - El deseo de control social por parte del recurrente lo expresa abiertamene desde la interposición de la querella.

  3. - Incorrecta inaplicación del art. 293 del Código Penal (CP ), puesto que:

    - No cabe admitir como pretexto para no convocar las Juntas que el recurrente pudiera realizar una actividad desleal, concurrente con la de KOVILAR.

    - No es cierto que la sociedad PAVIMENTOS TECNOLÓGICOS ZARRA comunicara por escrito a clientes de KOVILAR que ésta hubiera cesado en su actividad. Lo que hizo el recurrente es comunicar que, ante los problemas internos de KOVILAR, se había visto obligado a crear una nueva razón fiscal. Y no lo hizo a los clientes de KOVILAR, sino a constructores de Gipuzkoa, con quienes mantenía relaciones personales de más de 35 años de colaboración comercial.

    - Las declaraciones de la acusada, su hermana y el esposo de ésta son interesadas y faltas de veracidad.

    - Tampoco cabe admitir como pretexto para no convocar las Juntas que la acusada pretendiera con ello la preservación patrimonial de la sociedad, en base a que el acusado ha sido condenado por la Audiencia Provincial por un delito de apropiación indebida de 3.400 #. La querella que dio inicio a ese procedimiento no se presentó hasta el 17-3-2011.

    - En la Junta de 1-2-2012 nada se podía ratificar, puesto que ninguna Junta había acordado nada en los años anteriores. Y ninguna documentación se entregó al socio para la celebración de las mismas.

    - La remisión de documentación el 3-2-2012 no sanó las ilegalidades cometidas por la acusada. La información es un elemento puntual, que tiene razón de ser en el momento que resulta oportuno su conocimiento.

    - Tampoco cabe admitir como argumento exculpatorio de la responsabilidad de la acusada la pretendida inacción del acusado, al no haber solicitado a través de la jurisdicción ordinaria el ejercicio de sus derechos de información. Formuló a la acusada diversos requerimientos para la convocatoria de las Juntas.

    - Tampoco cabe admitir la afirmación de que el acusado fuera administrador de hecho de la sociedad hasta la ruptura de la parreja y, por tanto, conociera la marcha de la sociedad. La acusada era administradora de derecho y de hecho. Nadie más que ella ha tenido poderes de la entidad. Solo ella disponía de las cuentas bancarias. Y la contabilidad de la...

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