SAP Burgos 452/2014, 10 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2014:752 |
| Número de Recurso | 130/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 452/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 130/14.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 9/13.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM.00452/2014
En la ciudad de Burgos, a diez de Noviembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, contra Ricardo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Beltrán de Heredia, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Dolores, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amelia Alonso García y asistida por la Letrada Dña. Ana Mutilba Obregón, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia
recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "por sentencia de 21 de Julio de 2.003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Burgos, en autos de Separación de Mutuo Acuerdo nº. 537/03, se acordó la separación legal del matrimonio formado por el acusado Ricardo y Dolores y se ratificó el convenio regulador pactado por los cónyuges Ricardo y Dolores, en el que se establecía, entre otras cosas, que el acusado debía abonar al hijo menor, Anselmo, en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 390'66,- euros mensuales. En virtud de sentencia de Divorcio, de fecha 18 de Julio de 2.006 del Juzgado de Instancia nº. 2 de Burgos, se mantuvieron las medidas acordadas, incluyendo la pensión de alimentos que el padre debía abonar al hijo menor. En virtud de sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, de Modificación de Medidas, se acordó el mantenimiento de la pensión de alimentos en base al patrimonio del acusado, Ricardo ; sentencia que devino firme en Febrero de 2.012. El acusado, pese a tener conocimiento de la obligación de pago que le incumbía, no ha abonado la pensión de alimentos a favor de su hijo menor, Anselmo, todos los meses desde Enero de 2.012 hasta Octubre de 2.012, pese a tener medios suficientes para ello".
El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 20 de Marzo de 2.014, dice: "Debo condenar y condeno a Ricardo, como autor responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, a las pena de siete meses de Multa, con una cuota diaria de 6,- euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Asimismo deberá indemnizar, Ricardo, a Dolores en la cantidad de 17.250,- euros, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Ricardo, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 3 de Noviembre de 2.014.
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HECHOS PROBADOS.
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida
y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes
de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ricardo, fundamentado en: a) Incorrecta valoración de la prueba documental; b) falta de tipicidad de la conducta por ausencia del elemento culpabilístico; y c) impugnación de la pena por falta de motivación en su individualización.
Los dos primeros argumentos impugnatorios están estrechamente relacionados ya que el recurrente considera que no concurren los elementos integrantes del delito objeto de acusación, sosteniendo en su apelación que "es evidente que de un examen de la cantidad real ingresada por el demandado, de las circunstancias personales de éste y del resto de la prueba documental aportada, resulta que este parte ha acreditado una situación generalizada de insolvencia que ha impedido que haga frente a los pagos".
El delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal se consuma mediante una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada en resolución judicial durante los plazos establecidos en el precepto, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; requiriendo un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. Elemento en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de Febrero de 2.001, señala, al analizar los elementos que componen este delito, que ha de concurrir "la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del CP .), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en sentencia de 28 de Julio de 1.999 que el precepto penal aplicado ( artículo 227 del CP .) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de Diciembre de 1966, que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la CE . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".
En relación a la carga de la prueba de los elementos del delito se debe adelantar que la carga compete a la acusación, siguiendo el principio acusatorio y el de la presunción de inocencia que asiste al acusado, bastando acreditar la existencia de la obligación al pago de la pensión (prueba documental consistente en las sentencias de separación y divorcio en las que dicha obligación se establece) y el incumplimiento por parte del acusado de las obligaciones alimenticias así fijadas (incumplimiento que Ricardo reconoce). Corresponderá al acusado alegar y acreditar la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida, lo que en modo alguno constituye una inversión de la carga de la prueba, sino la mera obligación de probanza de las causas justificativas, impeditivas u obstativas, a cargo de quien las alega, al modo como operan las causas excluyentes de la culpabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.348/04 de 25 de Noviembre y 1.747/03 de 29 de Diciembre, entre otras muchas), pues el dolo se deduce de forma natural de la conducta del que debiendo y pudiendo hacer frente a sus obligaciones alimenticias, no lo hace o lo hace de forma meramente simbólica e insuficiente, sin voluntad real de cumplimiento.
Al respecto es ilustrativa la sentencia nº. 310/12 de 26 de Septiembre de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz al decir que "la doctrina se ha cuestionado también si la capacidad económica del acusado para abonar la pensión familiar ha de estimarse como un elemento del tipo penal del artículo 487, bis del Código Penal de 1.973 (artículo 227 del actual), o si más bien ha de enmarcarse dentro de la antijuricidad, o incluso de la culpabilidad. Su inserción en uno y otro elemento del delito tendría como consecuencia lógica que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado fuera conceptuada como un supuesto de exclusión de la tipicidad, de la antijuricidad (a través de la eximente de estado de necesidad), o de la culpabilidad (por inexigibilidad de otra conducta).
Ahora bien, de esta inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de...
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