Sentencia nº 21/2015 de AP Vizcaya, Sección 5ª, 10 de Febrero de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2015
Número de Resolución:21/2015
Número de Recurso:311/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª
RESUMEN

CONTRATOS BANCARIOS Y FINANCIEROS. NULIDAD. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

- BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/008082

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0008082

A.p.ordinario L2 311/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen

Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1031/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Vanesa y Ángel Daniel Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO Abogado/a / Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS y IKER FERNANDEZ PUJADAS

Recurrido/a / Errekurritua : BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

SENTENCIA Nº: 21/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de febrero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución. Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1031/13 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Vanesa Y Ángel Daniel, representados por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigidos por el Letrado Sr. Fernández Pujadas y como demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por el Letrado Sr. Caramés Puente, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

ANTECEDENTES DE HECHO Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO

Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 4 de julio de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

" DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Campano Muro en nombre de DOÑA Vanesa y DON Ángel Daniel frente a BANCO SANTANDER S.A., ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Se condena en costas a la parte demandante. ".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Vanesa y Ángel Daniel y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO

Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 27 de enero de 2015 para su votación y fallo.

CUARTO

En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 11 minutos y 33 segundos y la del del acto de juicio es la de 49 minutos y 42 segundos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad de los contratos de suscripción de Valores Santander concertados, entre las partes en litigio, el día 16 de setiembre de 2009, con todas las consecuencias a ello inherentes, y en concreto, con la devolución de las cantidades en ellos invertidas ( más los intereses legales desde la fecha de la contratación.

Y ello por entender que frente a lo considerado en la sentencia de instancia, de lo actuado se evidencia que se ha dado un incumplimiento de la normativa legal reguladora del deber de información o una situación de error como vicio del consentimiento determinante de nulidad, ya que:

a.- El perfil del inversor ( Test Mifid).

Así resulta que el matrimonio actor, que no olvidemos son consumidores, son unas personas de edad avanzada, 78 y 79 años, sin formación específica para comprender un producto como el de autos, no siendo clientes de la oficina de la demandada a la que acuden por primera vez el día de la contratación y sin más vinculación con el Banco Santander que la de ser titulares de unas acciones, lo que es de todo punto insuficiente y debió a llevar al personal de la demandada a extremar las precauciones en cuanto al cumplimiento del deber de información, comprobando los datos que dice el director le facilitaron los mismos sobre su perfil inversor, debiendo haber sido más exhaustivo a la vez que se debió emplear el tiempo preciso en la explicación del producto.

Es más el estricto cumplimiento del test de conveniencia, ciertamente realizado, aunque con datos erróneos ( no es cierto que hayan operado sobre otros instrumentos financieros..) y con el resultado de no estar ante un producto adecuado al perfil inversor de los actores, no le exonera de responsabilidad a la demandada, cuando no se demuestra el cumplimiento de sus deberes de información.

Es más, en nuestro caso, el error se aprecia de forma clara, en la medida en que la demandada no ha acreditado haber proporcionado la referida información concreta y explicada sobre los riesgos de la contratación de un producto tan complejo y de riesgo tan elevado

b.- el producto adquirido: Valores Santander.

En discrepancia con la sentencia de instancia, tras valorar la prueba, debe considerarse que se trata de un producto complejo ( bonos convertibles en acciones), como lo califica la CNMV conforme a la normativa vigente en el momento de su colocación en el año 2007, pensemos que este producto era inicialmente renta fija, para convertirse al final en renta variable, con la incidencia que ello tiene en el orden de prelación de acreedores.

Este producto en los manuales del Banco se califica como " ROJO" al no garantizar la recuperación del capital invertido al vencimiento. c.- la información facilitada.

No consta que se les facilitara la información adecuada, pues si nos atenemos a la declaración del Director de la oficina, estuvieron reunidos una hora, tiempo en el que para quienes no eran clientes, se dice se les informa, se mira su vinculación con el Banco, se les hacen los test de conveniencia, se cursan las órdenes de compra, y se firma el contrato-tipo de depósito y administración de valores ..., sin que se acredite que se les diera folleto alguno del producto, careciendo de validez la cláusula de estilo que al respecto suele existir, o se les advirtiera del riesgo de la pérdida del capital invertido al vencimiento, no pudiendo hacerse equiparar la situación como equivalente a la situación de una compra de acciones.

SEGUNDO

Con carácter previo al análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, debe realizarse una consideración acerca del significado del ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala en su sentencia de 28 de enero de 2015 con cita de anteriores resoluciones ha declarado lo siguiente:

" El deber de congruencia que obliga a los Tribunales en el dictado de sus resoluciones, como establece el art. 216 y el art. 218 LECn ., no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007, 4 de mayo de 2011, 15 de octubre de 2013 y 17 de junio de 2014, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

" como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium"; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997, fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio."

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994, entre otras). Criterio éste que se ve...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS