SAP Barcelona 34/2015, 12 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 34/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 12 Febrero 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 132/2014-1ª
Juicio Ordinario núm. 536/2013
Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona
SENTENCIA núm. 34 / 2015
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Dª. ELENA BOET SERRA
En la ciudad de Barcelona, a 12 de febrero de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 8 de esta localidad, por virtud de demanda de D. Rosendo y Dña. Inocencia contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la sentencia que dictó el referido Juzgado el día18 de diciembre de 2013.
Han comparecido en esta alzada los apelantes D. Rosendo y Dña. Inocencia, representadas por el procurador de los tribunales Sr. Raúl Rodríguez Nieto y defendidos por el letrado Sr. Ferran Teva Mont, así como la demandada, en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado Sr. Xavier Claver Espax.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Rodríguez, en nombre y representación de D. Rosendo y Dª. Inocencia contra la entidad BBVA S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora >>.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de enero de 2015.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
1. Los demandantes, D. Rosendo y Dña. Inocencia, invocando su condición de consumidores o usuarios, pretendieron en su demanda la declaración de nulidad de las siguientes cuatro condiciones generales de la contratación contenidas en un contrato de préstamo hipotecario sujeto a interés variable, concertado en escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2010, por considerarlas abusivas de conformidad con los artículos 82 y sigs. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - en adelante, LCU-, y artículos 7 a 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación en adelante, LCGC-.
" Cláusula 3º bis 3.- Límite a la variación del tipo de interés . En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS COMA CINCUENTA POR CIENTO (2,50%), éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE POR CIENTO (15%) nominal anual".
" Cláusula 6ª.-Intereses de demora . Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en esta escritura, un interés de demora del VEINTE POR CIENTO (20,00 %) nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos".
" Cláusula 6ª bis.- Vencimiento anticipado del préstamo . No obstante el plazo pactado, el Banco podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por el prestatario, o por cualquiera de ellos cuando fueren varios, (...)".
Cláusula 10. Título Ejecutivo. (...) En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de la correspondiente copia autorizada de esta escritura y la aportación de la documentación prevenida en el número 1 del art. 573 de la misma Ley."
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La demandada opuso, en relación con la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, excepción de cosa juzgada por tratarse de una pretensión resuelta por la STS de 9 de mayo de 2013, que ya era firme a la fecha de interposición de la demanda. Respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses de demora aduce que la pretensión actora se concreta al tipo de interés establecido, no procediendo su nulidad sino, en su caso, el recálculo del tipo de interés con arreglo a los criterios establecidos en la Ley 1/2013. Con relación a las dos últimas cláusulas, la demandada sostiene, primero, la pretensión de nulidad no se refiere a una cláusula sino, únicamente, a un apartado de la misma y, segundo, que son cláusulas válidas que se ciñen a lo establecido en la normativa aplicable a los procedimientos de ejecución hipotecaria.
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La sentencia de primera instancia concluye, respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, que el objeto de la presente acción individual ha quedado resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013 y acuerda "la terminación y archivo del procedimiento como consecuencia de ese efecto de cosa juzgada respecto de esta pretensión con las consecuencias, incluidas las de naturaleza económica, previstas en la sentencia del TS"; con relación a la cláusula de intereses de demora, desestima la impugnación por concluir que los intereses de demora deben calcularse con arreglo a lo dispuesto en la Ley 14 de mayo de 2013, que establece un límite a los intereses de demora y cuya Disposición Transitoria 2 ª prevé un trámite para que el ejecutante recalcule su importe conforme al límite; por último, también desestima la petición de nulidad de las otras dos cláusulas impugnadas por carecer de sentido al estar resuelto por la Ley 1/2013.
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La demandante se alza contra los pronunciamientos relativos a la cláusula suelo y a la cláusula de intereses moratorios, así como frente al pronunciamiento de condena en costas procesales, con base en las siguientes alegaciones: primera, debe inadmitirse la excepción de cosa juzgada y resolver por sentencia la nulidad de la cláusula suelo. Aduce la apelante que no concurren los presupuestos que exige la cosa juzgada ex artículo 222 LEC ; y, además, que la sentencia recurrida infringe el artículo 22.3 LEC porque, apreciando la excepción de cosa juzgada, desestima la demanda sin haberse dictado auto de terminación del proceso respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Segunda, el tipo de interés de demora del 20% fijado en la cláusula impugnada es abusivo y debe declararse nulo conforme al artículo 85.6 LCU. Tercera, no procede la condena en costas dadas las abundantes resoluciones contradictorias existentes sobre la nulidad de la cláusula suelo.
5. La STS 241/2013, de 9 de mayo (ROJ: STS 1916/2013 ), aclarada por Auto de 3 de junio de 2013, resuelve, además de otros recursos, el de casación interpuesto por AUSBANC CONSUMO contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el procedimiento promovido por dicha asociación de consumidores y usuarios contra BBVA y otras entidades de crédito, en el que ejercitaba, con la legitimación extraordinaria que otorga el artículo 11 LEC, la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación (artículo 12 LCGC) y solicitaba que fuera declarada la nulidad, por tener carácter abusivo, de las condiciones generales de contratación descritas en los hechos de la demanda, consistentes en las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable celebrados con consumidores y usuarios que establecen un tipo mínimo de referencia (cláusula suelo), con condena a eliminar dichas cláusulas y a abstenerse de utilizarlas en el futuro.
La citada STS, que estima la legitimación de dicha asociación de conformidad con el articulo 11.1 LEC y artículo 16 LCGC, se pronuncia sobre la nulidad de las referidas cláusulas en los siguientes términos:
FALLAMOS
(...) Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.
Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA,...
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