Sentencia nº 15/2015 de AP La Rioja, Sección 1ª, 27 de Enero de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:FERNANDO SOLSONA ABAD
Fecha de Resolución:27 de Enero de 2015
Número de Resolución:15/2015
Número de Recurso:302/2013
Emisor:Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª
RESUMEN

CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA. SWAP. NULIDAD. Nos encontramos ante un contrato aleatorio, de tracto continuado, que entraña un riesgo futuro de pérdida o ganancia, en el que resulta esencial para el inversor la posibilidad de desistir o desligarse de la operación en función de la evolución del mercado, cuyas circunstancias pueden variar alterando sustancialmente su... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00015/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 302/2013

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 15 de 2015

En LOGROÑO, a veintisiete de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1565/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 302/2013, en los que aparece como parte apelante, " BANKIA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON, y asistida por el Letrado DON JOSE TOLEDO SOBRON, y como parte apelada, DON Carlos Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA LURDES URDIAIN LAUCIRICA y asistida por la Letrada DOÑA MARISA GRACIA VIDAL, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 31 de julio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "Estimo la demanda presentada por la representación de Carlos Alberto frente a "Bankia" y, por tanto, declaro la nulidad de los contratos de cobertura de tipos de interés de fechas 29 de noviembre de 2007 y 16 de enero de 2009 suscritos por las partes litigantes, y consecuentemente condeno a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones entregadas en virtud de dichos contratos hasta la fecha de su declaración judicial de nulidad, con los intereses legales de dichas cantidades. Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de BANKIA S.A. se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación del cual se dio traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El actor se opuso al recurso. Se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 22 de enero de 2014. Es ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda iniciadora del procedimiento que DON Carlos Alberto dedujo contra Caja Rioja, hoy BANKIA S.A. (en adelante, BANKIA) pretendió la nulidad de pleno derecho y subdiariamente la anulabilidad, del contrato de cobertura de tipos de interés suscrito entre los litigantes, por vicio en el consentimiento prestado por el demandante, incumplimiento del deber de información, infracción de las directivas MIFID, y que se procediera a condenar a CAJARIOJA (Bankia) al pago de 39.167,09 euros y demás cantidades en su caso liquidadas, con los intereses correspondientes.

La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad (del contrato de cobertura de tipos de interés de fecha 20 de noviembre de 2007 y 16 de, condenando a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones que se hubieren entregado en virtud de estos contratos hasta la fecha de su declaración judicial de nulidad, con los intereses legales de estas sumas.

La sentencia consideró, en síntesis, que estamos ante un contrato complejo de los denominados "swaps"; señala que las liquidaciones negativas se produjeron a partir de la suscripción del segundo contrato, motivo por el cual es irrelevante que lo suscribiera habiendo ya concertado el primero en 2007 o que hubiera suscrito antes otros con Banco de Vasconia; analiza los términos del contrato, señalando que son complejos y no sencillos; niega que se cumpliera el deber de información ni sobre el contrato, su naturaleza, alcance y eventual evolución, ni sobre las posibilidades de cancelación anticipada; con cita de Jurisprudencia, analiza los requisitos del error como vicio en el consentimiento; concluye que la acción de anulabilidad no habría caducado porque cuando se dedujo la demanda no habían transcurrido 4 años desde el vencimiento de las coberturas, que se produjeron en diciembre de 2011 y febrero de 2012; niega que se a apreciable la doctrina de los actos propios.

Frente a esta sentencia, la demandada BANKIA, después de hacer una introducción, alega en síntesis en el escrito de recurso de apelación, lo siguiente:

En primer lugar considera que existió error en la valoración de la prueba, en especial en cuanto a la experiencia y el perfil del demandante, pues cuando ya firmó el primer contrato con CajaRioja, ya había celebrado dos contratos semejantes con otra entidad bancaria (Banco de Vasconia) por lo que no puede alegar desconocimiento. Señala que se ha valorado deficientemente la testifical, -por no haber tenido en cuenta lo declarado por el exempleado de Caja Rioja Don Benito, que al no estar ya vinculado al precitado banco ya no tiene interés en el pleito y señaló que la iniciativa de la suscripción del contrato no surgió de Caja Rioja y explicó académicamente todos los productos que tenía CAJA RIOJA y que era el cliente quien siempre tomaba las decisiones después de darle muchas vueltas a las cosas. Que el contrato fue suscrito por DON Carlos Alberto, que es administrador de la mercantil CROMADOS SAN MILLAN, con un endeudamiento superior al millón de euros, con activos patrimoniales en terrenos y edificios por valor de 636.904 euros y patrimonio neto de 330.589 euros, teniendo cuando suscribió el segundo contrato con CAJA RIOJA un patrimonio también semejante.

Alega la recurrente que se ha probado que CAJA DE CANARIAS (sic) proporcionó a la actora la información debida. Que se le ofreció información precontractual mediante la explicación de Don Benito y se hicieron simulaciones con una "excel" y se hizo entrega de los folletos informativos aportados como documento 12 y 13 de la contestación a la demanda, realizándose el test de conveniencia que obra como documento

16. Lo mismo sucedió con el segundo de los contratos suscritos, sin que la demandada hiciera nada para confundir al cliente. Que el banco no tiene el deber legal de informar sobre sucesos futuros e inciertos como es la evolución del tipo de interés. Que las condiciones generales del contrato son meridianamente claras y explicativas de su contenido. Que la cláusula de cancelación anticipada, en su cláusula 9 establece claramente el régimen a aplicar y además fue explicada por el empleado del banco. Que se entregaron a la demandante todos los documentos necesarios para que pudiera comprender el funcionamiento del contrato y sus riesgos, y se cumplió el deber de información, otra cosa es que el cliente no fuera diligente a la hora de suscribir el contrato. Que el error ha de ser esencial y excusable y este no lo es si el cliente no emplea la diligencia exigible. La prueba del error incumbe a quien lo alega y en este caso no se ha probado.

Se sostiene que la sentencia vulnera la doctrina de los actos propios. Que DON Carlos Alberto realizó actos confirmatorios del negocio jurídico suscrito, actos que consistieron en estar varios años recibiendo liquidaciones positivas sin alegar nada, así como con el pago de las liquidaciones snegtivas que realizó y la contratación del segundo contrato con Caja Rioja habiendo incluso celebrado otros antes con Caja de Vasconia.

Que existen serias y graves dudas tanto de hecho como de derecho, lo que determina que no proceda la imposición de costas a BANKIA.

Frente a todas estas aleaciones se opone el apelado DON Carlos Alberto

SEGUNDO

Lo primero que debemos decir es que no nos ofrece duda que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato sinalagmático y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y con respecto a una cantidad de referencia denominada nocional, se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado.

Pese a la críptica rúbrica que encabeza los contratos objeto de esta "litis" ( ver folios 94 - contrato de 29-11-2007- y folio 102- segundo contrato suscrito, de fecha 16 de enero de 2009-) que se autodenominan "contratos de cobertura de tipos de interés", denominación ésta que al utilizar equívocamente la expresión "cobertura" parece remitirnos al ámbito del contrato de seguro, cuando lo cierto es que no es así, nos encontramos en realidad es ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona "swap" (intercambio), empleándose igualmente las expresiones "IRS" (Interest Rate Swap) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

Al respecto de estos contratos, la sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 25 de Julio de 2012 dice: "Con relación a los contratos de permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para...

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